Thomas HOBBES

PHILOTRA

Dialogue entre un philosophe et un spécialiste des common laws d’Angleterre

Première édition : 1681.

Traduit de l'anglais par Philippe Folliot

Professeur de philosophie au Lycée Jehan Ango de Dieppe (2009)

à partir de

A dialogue between a philosopher & a student

Of the common laws of England

in

The english works of Thomas Hobbes

Molesworth

Vol. VI

London

John Bohn, Henrietta street, Covent Garden

MDCCCXL

 

 

 

 

 

 

La traduction

Le texte anglais

 

 

 

 

 

 

Dialogue entre un philosophe et un spécialiste des common laws d’Angleterre

 

 

 

(3) [1]

 

Le légiste [2] : Qu’est-ce qui vous fait dire que l’étude du droit [3] est moins rationnelle que l’étude des mathématiques?

 

Le philosophe : Je ne dis pas cela car toute étude est rationnelle ou ne vaut rien mais je dis que les grands maîtres de mathématiques ne font pas aussi souvent des erreurs que les spécialistes du droit.

 

Le légiste : Si vous aviez appliqué votre raison au droit, peut-être auriez-vous été d’un autre avis.

 

Le philosophe : En quelque étude que ce soit, j’examine si mes inférences sont rationnelles et j’ai parcouru les titres des statuts de la Grande Charte [4] jusqu’à l’époque présente. J’ai lu tous les livres [5] que je pensais pouvoir me concerner, ce qui me suffisait car je n’entends pas plaider pour un autre que moi. Mais je n’ai pas beaucoup remarqué lesquels étaient plus ou moins rationnels parce que je ne les lis pas pour les contester mais pour leur obéir et j’ai vu en tous ces livres une raison suffisante d’obéir, et la même raison, bien que les statuts eux-mêmes aient changé, est demeurée constante. J’ai lu aussi avec soin le livre de Littleton sur les tenures avec les commentaires [6] du célèbre légiste sir Édouard Coke, où j’avoue avoir trouvé une grande subtilité, non de la loi, mais (4) des inférences tirées de la loi et surtout de la loi de la nature humaine qui est la loi de la raison; et j’avoue que ce qu’il dit dans l’épilogue de son livre est vrai, que, par des arguments et par la raison qui se trouve dans la loi, on en viendra assez rapidement à la certitude et à une connaissance de la loi; [7] et je suis d’accord avec sir Edouard Coke qui, sur ce texte, dit plus loin que la raison est l’âme de la loi et, sur la section 138, il ajoute nihil, quod est contra rationem, est licitum[8] c’est-à-dire que rien n’est loi qui est contre la raison. Il dit aussi que la raison est la vie de la loi, mieux, que le common law [9] lui-même n’est rien d’autre que la raison, [10] et, sur la section 21 que Aequitas est perfecta quaedam ratio, quae jus scriptum interpretatur et emendat, nulla scriptura comprehensa, sed solum in vera rations consistent[11] c’est-à-dire que l’équité est une certaine raison parfaite qui interprète et amende la loi écrite, étant elle-même non écrite et ne consistant en rien d’autre que la droite raison. Quand je considère cela et que je me rends compte que c’est vrai et si évident que personne de sensé ne peut le nier, je vois ma raison se figer car cette affirmation rend vaines toutes les lois du monde. En effet, sur cette base, n’importe qui peut dire de n’importe quelle loi qu’elle va contre la raison et faire de cela un prétexte pour désobéir. Je vous prie d’éclaircir ce passage pour que nous puissions continuer.

 

Le légiste : Je l’éclaire ainsi, à partir de sir Édouard Coke (I. Inst. Sect. 138), qu’il faut entendre qu’il s’agit d’une perfection artificielle de la raison obtenue par une longue étude, une longue observation et une longue expérience, et non de la raison naturelle de chaque homme; car nemo nascitur artifex[12] La raison juridique est summa ratio [13] et, donc, si toute la raison qui est dispersée en de (5) si nombreuses têtes différentes était réunie en une seule, cette dernière ne pourrait cependant pas constituer un droit comme le droit d’Angleterre parce que, par une longue succession de générations, il a été affiné et raffiné par un nombre infini d’hommes graves et savants. [14]

 

Le philosophe : Cela n’éclaircit pas le passage car il est en partie obscur et en partie faux. Que la raison, qui est la vie de la loi, ne soit pas naturelle mais artificielle, je ne saurais le concevoir. Je comprends assez bien que la connaissance du droit s’obtienne par beaucoup d’étude comme dans toutes les autres sciences où l’étude et l’acquisition se font aussi par la raison naturelle, non par la raison artificielle. Je vous accorde que la connaissance du droit est un art mais non que l’art d’un ou de plusieurs hommes, quelques sages qu’ils soient, ou l’ouvrage d’un ou plusieurs artisans, quelque parfait qu’il soit, soit loi. Ce n’est pas la sagesse mais l’autorité qui fait la loi. L’expression raison juridique, elle aussi, est obscure. Il n’y a aucune autre raison chez les créatures terrestres que la raison humaine. Mais je suppose qu’il veut dire que la raison d’un juge ou de tous les juges ensemble sans le roi est cette summa ratio et la loi même, ce que je nie parce que nul ne peut créer une loi sans avoir le pouvoir législatif. Que le droit ait été affiné par des hommes graves et savants, c’est-à-dire par des spécialistes du droit, est manifestement faux car toutes les lois d’Angleterre ont été faites par les rois d’Angleterre, en consultant la noblesse et les Communes en Parlement et, parmi leurs membres, pas un sur vingt n’était un juriste connaissant [le droit].

 

Le légiste : Vous parlez du droit statutaire  [15] et moi, je parle du Common Law.

 

Le philosophe : Je parle du droit en général.

 

(6) Le légiste : Jusque-là, je suis d’accord avec vous sur le fait que, le droit statutaire ôté, il ne resterait, ni ici, ni ailleurs, aucune loi qui conduirait à la paix d’une nation. L’équité et la raison (lois divines et éternelles qui obligent tous les hommes à toutes les époques et en tous lieux), cependant, demeureraient encore mais peu lui obéiraient. Les infractions ne seraient pas punies en ce monde mais elles le seraient suffisamment dans le monde à venir. Sir Édouard Coke ne doit pas être blâmé pour avoir donné  aux hommes de sa propre profession autant d’autorité qu’il le pouvait légitimement mais, à la gravité et au savoir des juges, il aurait fallu ajouter, pour faire les lois, l’autorité du roi qui possède la souveraineté. En effet, de ces lois de la raison, tout sujet sensé est tenu de tenir compte à ses risques et périls parce que la raison est une partie de sa nature, qu’il la porte continuellement avec lui et qu’il peut la consulter s’il le veut.

 

Le philosophe : C’est très vrai et, pour cette raison, si je prétends me rendre apte, en un mois ou deux, à l’accomplissement de la fonction d’un juge, vous ne devez pas penser que c’est de l’arrogance car vous devez me permettre, ainsi qu’aux autres hommes, de prétendre à la raison qui est le common law (gardez en mémoire que je n’ai pas besoin de vous rappeler que la raison est le common law). Pour ce qui est des lois statutaires, vu qu’elles sont imprimées et qu’il y a des index pour indiquer les sujets qui y sont contenus, je pense qu’on peut en tirer un très grand profit en deux mois.

 

Le légiste : Mais vous ne serez qu’un mauvais avocat.

 

Le philosophe : Un avocat pense généralement qu’il doit dire tout ce qu’il peut pour avantager son client et il a donc besoin de la faculté d’arracher aux mots un sens (7) qui n’est pas leur véritable signification et de la faculté rhétorique de séduire le jury, et parfois le juge aussi, et d’autres nombreux arts que je ne possède pas et que je n’ai pas l’intention d’étudier.

 

Le légiste : Que le juge, même s’il pense que ses raisonnements sont bons, prenne garde à ne pas s’écarter trop de la lettre du statut car ce n’est pas sans danger!

 

Le philosophe : Il peut sans danger s’éloigner de la lettre s’il ne s’éloigne pas du sens et de la signification de la loi, ce qu’un homme savant (comme le sont généralement les juges) peut aisément découvrir dans le préambule [16] où l’on trouve l’époque à laquelle la loi a été faite, les raisons pour lesquelles elle a été faite. Mais, dites-moi, je vous prie, à quelle fin les lois statutaires ont-elles été ordonnées, vu que la loi de la raison devrait s’appliquer à toutes les controverses qui peuvent s’élever?

 

Le légiste : Vous n’ignorez pas quelle est la force d’un appétit déréglé de richesses, de pouvoir et de plaisirs sensuels, comment il se rend maître de la plus solide raison, en quoi il est la racine de la désobéissance, des tueries, des escroqueries, de l’hypocrisie et de toutes sortes de mauvaises habitudes; et que les lois humaines, même si elles peuvent en punir les fruits, les mauvaises actions, ne peuvent cependant pas extirper les racines qui sont dans le cœur. Comment un homme peut-il être mis en examen pour cupidité, jalousie, hypocrisie ou pour d’autres habitudes vicieuses si elles ne se sont pas encore déclarées par quelque action dont quelqu’un puisse témoigner? La racine demeurant, de nouveaux fruits sortiront jusqu’à ce qu’on se lasse de punir et que, enfin, tout pouvoir capable de s’y opposer soit détruit.

 

Le philosophe : Mais alors, quel espoir y a-t-il d’une paix constante au sein d’une nation ou entre une nation et une autre nation?

 

Le légiste : Vous ne devez pas espérer une telle paix entre (8) deux nations parce qu’il n’existe aucun pouvoir commun au monde pour punir leur injustice. La crainte réciproque peut faire qu’ils se tiennent tranquilles pour un temps mais tout avantage visible les poussera à s’envahir les uns les autres; et l’avantage le plus visible est le fait qu’une nation obéisse à son roi et l’autre non. Mais on peut espérer une paix intérieure durable en faisant voir aux gens du peuple quel avantage ils doivent recevoir de leur obéissance et de leur attachement à leur propre souverain et le mal qu’ils doivent souffrir en prenant partie pour ceux qui les trompent par des promesses de réforme ou de changement de gouvernement. Et il convient que cela soit fait par le clergé, grâce à des arguments non seulement tirés de la raison mais aussi de l’Écriture Sainte.

 

Le philosophe : Ce que vous dites est vrai mais très éloigné de ce que je visais en conversant avec vous, m’informer sur les lois d’Angleterre. Je vous demande donc à nouveau quelle est la fin des lois statutaires?

 

Le légiste [17] : Je dis que le but de toute loi humaine est la paix et la justice entre les hommes de chaque nation et la défense contre les ennemis étrangers.

 

Le philosophe : Mais qu’est-ce que la justice?

 

Le légiste : La justice, c’est donner à chacun ce qui est à lui. 

 

Le philosophe : La définition est bonne et elle est pourtant d’Aristote. Quelle est la définition sur laquelle on s’accorde comme sur un principe dans la science du common law?

 

Le légiste : La même que celle d’Aristote.

 

Le philosophe : Vous voyez, vous, légistes, comme vous êtes redevable au philosophe et ce n’est que raison car la science la plus générale et la plus noble et la loi du monde entier est la vraie philosophie dont le common law d’Angleterre n’est qu’une très petite partie.

 

(9) Le légiste : Il en est ainsi si, par philosophie, vous n’entendez que l’étude de la raison, et je pense que c’est ce que vous voulez dire.

 

Le philosophe : Quand vous dites que la justice donne à chacun ce qui est à lui, qu’entendez-vous par ce qui est à lui? Comment ce qui est déjà à moi peut-il m’être donné? Ou, si ce n’est pas à moi, comment la justice peut-elle faire que ce soit à moi?

 

Le légiste : Sans loi, toutes les choses sont à celui qui peut les prendre, les posséder et en jouir, et cela sans faire de tort à quelqu’un, toutes les choses, les terres, les bêtes, les fruits et même les corps des autres hommes si sa raison lui dit qu’il ne peut autrement vivre dans la sécurité. En effet, les préceptes de la raison sont de peu de valeur s’ils ne tendent pas à la préservation et à l’amélioration de la vie des hommes. Vu que, sans loi humaine, toutes les choses seraient en commun et que cette communauté serait une cause d’empiètement, de jalousie, de tueries et d’une guerre permanente de l’un contre l’autre, la même loi de la raison dicte aux hommes, pour leur propre préservation, de distribuer les terres et les biens pour que chacun puisse savoir ce qui est à lui, de telle sorte que personne d’autre ne puisse prétendre avoir un droit sur ce qui nous appartient ou nous troubler dans son usage. Cette distribution est la justice et c’est proprement la même chose que nous disons être à soi. Par cela, nous pouvons voir qu’il est grandement nécessaire qu’il y ait eu des lois statutaires pour la préservation de tous les hommes. C’est aussi un précepte de la loi de la raison que les lois statutaires soient le moyen nécessaire d’assurer la sécurité et le bien-être de l’homme dans le monde présent et il faut que tous les sujets leur obéissent, tout comme il faut que le roi et les sujets obéissent à la loi de la raison parce que c’est la loi de Dieu.

 

Le philosophe : Tout cela est très raisonnable mais comment les lois peuvent-elles protéger un homme d’un autre homme quand la plupart des hommes sont si déraisonnables, font preuve de tant de (10) partialité à leur avantage et que les lois, en elles-mêmes, ne sont qu’une lettre morte qui, par elle-même, n’est pas capable de contraindre un homme à agir autrement qu’il lui plaît, ni de le punir ou de lui nuire quand il fait quelque chose de mal?

 

Le légiste : Par lois, j’entends des lois vivantes et armées. En effet, vous devez bien supposer qu’une nation qui, par la guerre, est forcée de se soumettre de façon absolue à un conquérant, peut, par la même arme qui l’a contrainte à la soumission, être contrainte à obéir à ses lois. De plus, si une nation choisit un homme ou une assemblée d’hommes [18] pour la gouverner par des lois, elle doit lui fournir aussi des hommes armés, de l’argent et toutes les choses nécessaires à sa fonction ; ou, autrement, ses lois n’auraient aucune force et la nation demeurerait comme avant dans la confusion. Ce n’est donc pas ce qui dit la loi mais le pouvoir d’un homme qui est la force d’une nation et qui rend les lois efficaces. Ce ne fut pas Solon qui fit les lois d’Athènes, même s’il les avait conçues, mais la cour suprême du peuple. Ce ne furent pas non plus les juristes de Rome qui firent la loi de l’empire à l’époque de Justinien, mais Justinien lui-même.

 

Le philosophe : Nous nous accordons [d’abord] sur le fait que, en Angleterre, c’est le roi qui fait les lois, quelles que soient les personnes qui les rédigent, et, [ensuite], sur le fait que le roi ne peut pas rendre ses lois efficaces et défendre son peuple contre ses ennemis sans le pouvoir de lever des soldats et, par conséquent, qu’il peut légitimement, aussi souvent qu’il le juge effectivement nécessaire, lever une armée (qui, en certaines occasions peut être une très grande armée), la lever, dis-je, et [obtenir] l’argent qui permet de l’entretenir. Je ne doute pas que vous admettrez que cela s’accorde avec la loi, du moins avec la loi de la raison.

 

Le légiste : Pour ma part, je l’admets. Mais vous avez entendu (11) dire que, pendant et avant les récents troubles, le peuple était d’un autre avis. Le roi, disait-il, nous prendra-t-il tout ce qui lui plaît sous prétexte d’une nécessité  dont il se fait lui-même juge? Notre condition pourrait-elle être pire avec un ennemi? Que cet ennemi pourrait-il nous prendre de plus que ce qu’il désire?

 

Le philosophe : Le peuple raisonne mal. Il ne sait pas dans quelle condition il était du temps du conquérant, quand c’était une honte d’être un Anglais. Ceux qui se plaignaient d’être placés dans des fonctions dégradantes par leurs maîtres normands ne recevaient pas d’autre réponse que celle-ci : vous n’êtes que des Anglais. Ni le peuple, ni ceux qui se prêtent à sa désobéissance ne peuvent produire l’exemple d’un roi qui ait jamais levé des sommes excessives, soit par lui-même, soit par le consentement du Parlement, sinon quand il en avait grand besoin. Et on ne peut indiquer aucune raison qui ait pu pousser l’un d’entre eux à faire une telle chose. La plus grande plainte faite contre le gaspillage du roi concernait, de temps à autre, l’enrichissement d’un favori, ce qui était négligeable par rapport aux richesses du royaume, et la plainte n’était que de la jalousie. Mais, sur ce point de lever des soldats, quel est, je vous prie, la loi statutaire?

 

Le légiste : Le dernier statut concernant ce point est 13 Car II c.6[19] statut par lequel le gouvernement suprême, [20] le commandement et le pouvoir de disposer de la milice d’Angleterre [21] étaient déclarés être et avoir été l’ancien droit des rois [22] d’Angleterre. [23] Mais il y avait aussi dans le même acte une clause de réserve [24] : qu’il ne fallait pas interpréter cela comme une déclaration qui aurait permis au roi de transporter ses sujets à l’extérieur du royaume ou de les contraindre à aller au combat en ces lieux. Au contraire, c’était déclaré illégal. [25]

 

(12) Le philosophe : Pourquoi cela n’a-t-il pas été non plus déterminé?

 

Le légiste : Je peux assez bien en imaginer la raison bien que je puisse me tromper. Nous aimons avoir parmi nous un roi et ne pas être gouvernés par des députés, soit de notre propre nation, soit d’une autre nation. Mais ce que je crois vraiment, c’est que, si un ennemi étranger nous envahissait ou se tenait prêt à envahir l’Angleterre, l’Irlande ou l’Écosse, et que le roi, le Parlement ne siégeant pas, y envoyait des soldats anglais, le Parlement le remercierait pour cela. Les sujets des rois qui aspirent à la gloire et imitent les actions d’Alexandre le Grand n’ont pas toujours la vie la plus confortable et de tels rois, d’ordinaire, ne jouissent pas très longtemps de leurs conquêtes. Ils avancent et reculent perpétuellement comme sur une planche soutenue seulement par le milieu et dont une extrémité se lève quand l’autre s’abaisse.

 

Le philosophe : C’est bien! Mais, quand des soldats, au jugement de la conscience du roi, sont vraiment nécessaires, comme lors d’une insurrection ou d’une rébellion intérieure, comment le royaume sera-t-il protégé sans une armée considérable, prête et payée? Comment l’argent sera-t-il levé pour cette armée, surtout quand le défaut de trésor public invite les rois voisins à nous envahir et les sujets indisciplinés à se rebeller?

 

Le légiste : Je ne saurais le dire. C’est une question de politique et non de droit. Mais je sais qu’il existe des statuts exprès par lesquels le roi s’est obligé à ne jamais lever de l’argent sur ses sujets sans le consentement de son Parlement. L’un de ces statuts est 25 Édouard Ier. C.6, dans ces termes : [26] Nous avons garanti, pour nous et nos héritiers, aussi bien aux archevêques, évêque, abbés, prieurs et autres gens de la sainte Église qu'aux comtes, barons et à tous les roturiers (13) du royaume, que, pour aucune affaire de notre royaume, nous ne prendrons de telles aides, charges ou prises, sinon par le commun consentement du royaume. [27] Il existe aussi un autre statut d’Edouard Ier (34 Edouard I. stat.4) [28] qui dit [29]  : Aucune taille ou aide ne sera prise ou levée par nous ou nos héritiers, dans notre royaume sans la bonne volonté et le consentement des archevêques, évêques, comtes, barons, chevaliers, bourgeois, et autres hommes libres du pays[30] Ces statuts ont été depuis cette époque confirmés par différents autres rois et, enfin, par le roi qui règne actuellement.

 

Le philosophe : Je sais tout cela et je ne suis pas satisfait. Je suis de ces gens du peuple et l’un de ce nombre presque infini d’hommes pour le bien-être desquels les rois et les autres souverains ont été ordonnés par Dieu. En effet, Dieu fait des rois pour le peuple et non le peuple pour les rois. Comment serai-je défendu de la tyrannie d’étrangers orgueilleux et insolents, qui parlent une autre langue, qui nous méprisent et cherchent à faire de nous des esclaves ou comment éviterai-je la destruction qui peut venir de la cruauté des factions dans une guerre civile, à moins que le roi, à qui seul, dites-vous, appartient le droit de lever et d’utiliser la milice qui peut seule empêcher cela, n’ait de l’argent prêt, en toute occasion, pour armer et payer autant de soldats qu’il sera nécessaire pour la défense ou la paix du peuple ? Ne serons-nous pas perdus, vous, moi et tous les hommes ? Ne me parlez pas d’un Parlement quand aucun Parlement ne siège ou qu’il n’en existe pas, ce qui peut souvent arriver. Et quand il y a un Parlement, si les leaders et les orateurs ont le dessein de détruire la monarchie, comme ça a été le cas pour le Parlement qui commença à siéger le 3 [31] novembre 1640 [32] (14), le roi, qui doit répondre devant Dieu Tout-Puissant de la sécurité du peuple et qui a été investi à cette fin du pouvoir de lever et d’utiliser des soldats, ne sera-t-il pas dans l’incapacité d’accomplir sa fonction à cause de ces actes du Parlement que vous avez cités ? Si c’est raison, c’est raison aussi que le peuple soit abandonné ou laissé en liberté de s’entre-tuer, même jusqu’au dernier homme. Si ce n’est pas raison, vous avez alors admis que ce n’est pas loi.

 

Le légiste : C’est vrai si vous entendez par là la recta ratio [33] mais la recta ratio, que je reconnais être loi, comme le dit Sir Édouard Coke (1. Inst. Sect.138), est une perfection artificielle de la raison obtenue par une longue étude, une longue observation et une longue expérience, et non la raison naturelle de chaque homme; car nemo nascitur artifex[34] La raison juridique est summa ratio [35] et, donc, si toute la raison qui est dispersée en de (5) si nombreuses têtes différentes était réunie en une seule, cette dernière ne pourrait cependant pas constituer un droit comme le droit d’Angleterre parce que, par une longue succession de générations, il a été affiné et raffiné par un nombre infini d’hommes graves et savants. [36] Et c’est cela qu’il appelle le common law.

 

Le philosophe : Pensez-vous que ce soit là une bonne doctrine? Même s’il est vrai que personne ne naisse avec l’usage de la raison, tous les hommes peuvent cependant s’élever jusqu’à elle aussi bien que les légistes et, quand ils ont appliqué leur raison aux lois (qui étaient lois avant qu’ils ne les étudient ou, autrement, ce ne seraient pas des lois qu’ils étudient), ils peuvent être aussi aptes et capables de remplir la fonction de juge que Sir Édouard Coke lui-même qui, qu’il ait eu plus ou moins l’usage de la raison, ne fut pas juge pour cela mais parce que le roi le fit tel. Quand il dit qu’un homme qui aurait autant de raison que celle qui est dispersée en de nombreuses têtes ne pourrait pas (15) constituer un droit comme le droit d’Angleterre, si quelqu’un lui demandait qui a fait le droit anglais, dirait-il que c’est une succession de légistes ou de juges ou ne dirait-il pas plutôt que c’est une succession de rois, cela en se fondant sur leur propre raison, soit seuls, soit avec le conseil des Lords et des Communes en Parlement sans les juges ou autres spécialistes du droit? Vous voyez donc que la raison du roi, qu’elle le soit plus ou moins, est cette anima legis, cette summa lex dont parle Sir Édouard Coke et que ce n’est pas la raison, le savoir ou la sagesse des juges. Mais vous pouvez voir que, dans tous ses Institutes of Law, il saisit souvent l’occasion de glorifier le savoir des légistes qu’il appelle constamment les sages du Parlement ou le conseil du roi. Donc, à moins que votre propos ne soit autre, je dis que la raison du roi, quand elle est publiquement déclarée en se fondant sur le conseil et la délibération, est cette anima legis et cette summa ratio, et que l’équité, que tous reconnaissent être la loi de raison, est, outre la Bible, tout ce qui est et a été loi en Angleterre depuis que cette nation est devenue chrétienne.

 

Le légiste : Les canons de l’Église ne forment-ils pas une partie du droit anglais, ainsi que la loi impériale utilisée dans l’amirauté, les coutumes des lieux particuliers et les arrêtés des corporations et des cours de justice?

 

Le philosophe : Pourquoi pas? En effet, ils furent tous constitués par les rois d’Angleterre et, même si le droit civil utilisé dans l’amirauté a d’abord été formé des statuts de l’empire romain, pourtant, comme ils ne tiennent leur force que de la seule autorité du roi, ils sont désormais les lois du roi et les statuts du roi. Nous pouvons dire la même chose des canons. Ceux d’entre eux (16) que nous avons conservés, faits par l’Église de Rome, n’ont été lois et n’ont eu de force en Angleterre, depuis le début du règne de la reine Élisabeth, qu’en vertu du grand sceau d’Angleterre.

 

Le légiste : Dans lesdits statuts qui empêchent la levée d’argent sans le consentement du Parlement, y a-t-il quelque chose auquel vous trouvez à redire?

 

Le philosophe : Non. Je suis persuadé que les rois qui octroient de telles libertés sont tenus de les rendre effectives pour autant que cela peut être fait sans péché. Mais, si un roi se rend compte que, par cet octroi, il est dans l’incapacité de protéger ses sujets et s’il maintient son octroi, il commet un péché. Donc, il peut et doit ne pas tenir compte dudit octroi car de tels octrois, obtenus de lui par des conseils erronés ou faux, sont, comme les légistes le reconnaissent, nuls et sans effet et doivent être annulés. Le roi, comme on le reconnaît de tout côté, a aussi la charge de protéger son peuple contre les ennemis étrangers et de maintenir la paix entre les sujets à l’intérieur du royaume. S’il ne fait pas tous les efforts possibles pour s’acquitter de cette charge, il commet un péché que ni le roi, ni le Parlement ne peuvent légitimement commettre.

 

Le légiste : Je pense que personne ne nie cela. En effet, si la levée d’argent est nécessaire, c’est un péché de la part du Parlement que de la refuser. Si elle n’est pas nécessaire, c’est un péché de la part du Parlement et du roi que de faire cette levée. Mais, malgré tout, cela peut être et je pense que c’est un péché de la part de celui qui détient le pouvoir souverain et à qui on a confié la sécurité de toute la nation, qu’il s’agisse d’un homme ou d’une assemblée si, imprudemment et en comptant sur ses propres aptitudes naturelles, il fait la guerre ou conclut la paix sans consulter ceux qui, ayant de l’expérience, ayant occupé des fonctions à l’étranger, ayant obtenu des renseignements par des lettres ou par d’autres moyens, (17) sont parvenus dans une certaine mesure à connaître la force, les avantages et les desseins de l’ennemi, les sortes de dangers qui peuvent résulter de la guerre et le degré de ces dangers. C’est la même chose si, en cas de rébellion intérieure, il ne consulte pas les militaires. S’il le fait, je pense alors qu’il peut légitimement soumettre tous les ennemis et rebelles et que les soldats doivent se mettre en route sans se demander s’ils sont à l’intérieur du pays ou à l’extérieur. En effet, qui mettra fin à la rébellion, si ce n’est celui qui a le droit de lever la milice, de la commander et d’en disposer? Le dernier Long Parlement refusa cela. Mais pourquoi? Parce que, par une majorité de suffrages, ses membres avaient soulevé une rébellion avec le dessein de détruire la monarchie et qu’ils soutenaient ce refus à cette fin. 

 

Le philosophe : Je n’entends pas par là porter atteinte aux octrois faits par le roi et ses ancêtres. Ces statuts sont en eux-mêmes très bons pour le roi et le peuple car ils créent des obstacles pour les rois qui, pour la gloire de la conquête, pourraient détruire une partie des vies et des biens des sujets en agressant d’autres nations et en laissant le reste des sujets s’entre-tuer à l’intérieur par des factions. Là où je vois une faute, c’est dans le fait d’interpréter faussement ces statuts et d’autres statuts pour empêcher nos rois d’utiliser leurs armées pour la défense nécessaire d’eux-mêmes et de leurs peuples. Le récent Long Parlement qui, en 1648, assassinat le roi (un roi qui ne cherchait sur terre de plus grande gloire que dans l’indulgence envers le peuple et dans la défense pieuse de l’Église d’Angleterre), dès qu’il eut le pouvoir souverain, leva des impôts sur le peuple comme il l’entendait. L’un des (18) sujets leur disputa-t-il leur pouvoir? Ce Parlement n’envoya-t-il pas des soldats au-delà des mers pour soumettre l’Irlande et d’autres soldats pour se battre sur mer contre les Hollandais? Ce Parlement a-t-il douté qu’il serait obéi en tout ce qu’il commandait en vertu d’un droit absolu dû au pouvoir souverain, en quelque personne qu’il résidât? Je ne dis pas cela pour permettre leurs actions mais comme un témoignage venant de la bouche de ceux qui avaient refusé le même pouvoir à celui qu’ils reconnaissaient comme souverain immédiatement avant, ce qui prouve suffisamment que le peuple d’Angleterre n’a jamais douté du droit du roi de lever de l’argent pour l’entretien de ses armées jusqu’à ce qu’il ait été trompé par des hommes qui enseignaient la sédition et par d’autres bavards afin de transformer l’État et l’Église en un gouvernement populaire où les orateurs les plus ignorants et les plus effrontés obtiennent généralement les meilleures promotions. De plus, quand la nouvelle république redevint une monarchie sous Olivier, qui osa lui refuser de l’argent en prétextant la Magna Carta ou certains autres actes du Parlement que vous avez cités? Vous pouvez donc penser que c’est une bonne loi, à intégrer à tous vos livres, que le roi d’Angleterre, à chaque fois qu’il le juge en sa conscience nécessaire pour la défense de son peuple, puisse lever autant de soldats et d’argent qu’il veut, lui-même étant juge de cette nécessité.

 

Le légiste : N’y a-t-il pas quelqu’un qui écoute à la porte?

 

Le philosophe : De quoi avez-vous peur?

 

Le légiste : Je compte dire la même chose que vous mais nombreux sont encore ceux qui soutiennent leurs anciens principes et qui n’ont pas été complètement guéris de leur folie par les calamités de la guerre civile et par le pardon qui leur a été accordé.

 

(19) Le philosophe : Le peuple ne fait jamais attention à des propos de cette nature sauf quand il se fait avoir par ceux qu’il pense sages, c’est-à-dire par certaines sortes de prédicateurs ou par d’autres qui semblent s’y connaître en droit et qui, en même temps, disent du mal de ceux qui gouvernent. Mais qu’en est-il si un roi, voyant ou craignant un grand danger pour son peuple ( comme quand les voisins sont repoussés par le déferlement d’un conquérant ennemi), pense que son propre peuple peut être entraîné dans les mêmes malheurs? Ne peut-il pas lever, payer et envoyer des soldats pour aider ces faibles voisins, par prévention, afin de se sauver et de sauver son propre peuple de la servitude? Est-ce un péché?

 

Le légiste : Premièrement, si la guerre qui frappe notre voisin est juste, on peut se demander si c’est équité ou non de l’aider contre le droit?

 

Le philosophe : Pour ma part, je n’en doute absolument pas, à moins que l’envahisseur ne veuille et puisse m’assurer que ni lui, ni ses successeurs ne tireront avantage de la conquête de mon voisin pour faire la même chose avec moi dans l’avenir. Mais il n’y a aucun pouvoir commun qui puisse l’obliger à la paix.

 

Le légiste : Deuxièmement, quand une telle chose arrivera, le Parlement ne refusera pas de contribuer largement à sa sécurité et à la sécurité de toute la nation.

 

Le philosophe : Peut-être, peut-être pas. En effet, si le Parlement ne siège pas à ce moment, il faut le convoquer, ce qui requiert six semaines. Les débats et la récolte des fonds requièrent autant de temps et, pendant ce temps, on rate peut-être l’occasion. De plus, nombreuses sont les âmes misérables que nous avons entendu dire, pendant (20) les récents troubles : peu importe le vainqueur! Il se peut, [disaient ces hommes], que nous ayons à payer au vainqueur ce qu’il lui plaira de demander mais nous déboursons autant aujourd’hui. Et cela, ils le murmureront comme ils l’ont toujours fait, quel que soit celui qui règne sur eux, aussi longtemps que leur avidité et leur ignorance se soutiendront, c’est-à-dire jusqu’au jugement dernier si on ne prend pas de meilleures résolutions pour les instruire de leur devoir, aussi bien par la raison que par la religion.

 

Le légiste : Malgré tout, il me semble un peu dur qu’un roi ait le droit de prendre à ses sujets ce qu’il veut en prétextant la nécessité.

 

Le philosophe : Je sais que c’est ce qui trouble votre conscience sur ce point. Tous les hommes sont chagrinés par ce qui contrarie leurs désirs; mais c’est notre propre faute. D’abord, nous désirons ce qui est impossible. Nous voudrions être protégés de tout le monde en nous fondant sur le droit de propriété, mais cela sans payer pour cette sécurité. C’est impossible. Nous pouvons tout aussi bien espérer que les poissons et le gibier se cuisent, se rôtissent, se mettent dans les plats et viennent à table par eux-mêmes, que le raisin exprime tout seul son jus dans notre bouche, et nous voulons avoir tous les plaisirs et tous les délices du pays de Cocagne dont nous parlent certains auteurs facétieux. Deuxièmement, il n’est aucune nation dans le monde où celui ou ceux qui détiennent la souveraineté ne prennent pas l’argent qu’ils entendent prendre pour la défense de leurs nations respectives quand ils le jugent nécessaire pour leur sécurité. Le récent Long Parlement nia ce droit. Mais pourquoi? Parce qu’il avait fait le dessein de déposer le roi. [37] Troisièmement, je n’ai jamais trouvé dans un livre l’exemple d’un roi d’Angleterre qui ait prétendu qu’il y avait une telle nécessité de lever de l’argent contre sa conscience. Les plus grandes sommes qui furent levées (en comparant la valeur de l’argent de l’époque et (21) celle de l’époque actuelle) [38] le furent par le roi Édouard III et le roi Henri V, rois dont nous célébrons la gloire aujourd’hui et dont les actions sont considérées comme les grands ornements de l’histoire anglaise.  Enfin, pour ce qui est, de temps à autres, de l’enrichissement d’un favori, le royaume ne s’en ressent pas et les richesses, loin de sortir du royaume, sont dépensées et tombent dans les mains du peuple. Juger que notre condition d’être humain ne doit être assujettie à aucune incommodité, c’est offenser Dieu en lui cherchant querelle pour nos propres fautes.

 

Le légiste : Je ne sais que dire.

 

Le philosophe : Si vous admettez ce que j’ai dit, dites alors que le peuple n’a jamais été, ne sera jamais et ne doit pas être affranchi des impôts, qu’ils soient levés selon la volonté de l’un ou de l’autre. [39] Dites que, si la guerre civile arrive, le peuple devra donner tout ce qu’il a, et cela abondamment, à l’un ou l’autre des partis ou aux deux.  Dites que, s’il s’attache au roi, sa victoire sera la fin de ses ennuis mais que, s’il s’attache à ses ennemis, ils n’auront pas de fin car la guerre se poursuivra par des divisions permanentes, et que, quand la guerre prendra fin, il sera dans la même condition qu’avant. Dites qu’il est souvent trompé par ceux qui lui semblent sages, alors que leur sagesse n’est que l’envie de ceux qui sont en grâce et qui ont des emplois avantageux, et que ces hommes ne l’abusent que pour leurs propres fins, pour établir la propriété d’un particulier contre la sécurité publique. Mais dites aussi que le roi est assujetti aux lois de Dieu, écrites et non écrites, et à aucune autre. Il en était ainsi de Guillaume le Conquérant dont le droit a été entièrement transmis à notre roi actuel.

 

Le légiste : Pour ce qui est de la loi de la raison, qui est l’équité, il est (22) assez certain qu’il n’y a qu’un seul législateur, Dieu.

 

Le philosophe : Il s’ensuit donc que ce que vous appelez le common law, qui se distingue du droit statutaire, n’est rien d’autre que la loi de Dieu.

 

Le légiste : En un certain sens, oui mais ce n’est pas l’Évangile mais la raison naturelle et l’équité naturelle.

 

Le philosophe : Voudriez-vous que chaque homme, par rapport à chacun homme, allègue pour loi sa propre raison particulière? Il n’existe pas parmi les hommes une raison universelle sur laquelle on s’accorde en chaque nation en dehors de la raison de celui qui détient le pouvoir souverain. Bien que sa raison ne soit que la raison d’un seul homme, elle est cependant établie pour prendre la place de cette raison universelle qui nous est exposée par notre Sauveur dans l’Évangile. Par conséquent, notre roi est pour nous le législateur aussi bien du droit statutaire que du common law.

 

Le légiste : Oui, je sais que les lois spirituelles qui ont été lois en ce royaume depuis l’abolition du papisme [40] furent les lois du roi et il en fut de même de celles qui furent faites avant. En effet, les Canons de l’Église de Rome n’étaient lois ni ici, ni ailleurs mais seulement dans les possessions temporelles du Pape et ils n’étaient lois que pour autant que les rois et les États, dans leurs possessions respectives, les faisaient être lois.

 

Le philosophe : J’accorde cela mais vous devez aussi accorder que ces lois spirituelles furent faites par les législateurs de la loi spirituelle. Et, pourtant, ce ne sont pas tous les rois et les États qui font les lois par le consentement des Lords et des Communes. Mais notre roi, ici, est tenu par leur assentiment dans la mesure où il juge ce qui conduit [ou non] au bien et à la sécurité de son peuple. Par exemple, [41] si les Lords et les Communes lui conseillaient de restaurer les lois spirituelles qui étaient en vigueur pendant le règne de la reine Marie, je pense (23) qu’il serait, par la loi de la raison, obligé, sans l’aide d’aucune autre loi que la loi de Dieu, de négliger un tel conseil.

 

Le légiste : Je vous accorde que le roi est le seul législateur mais avec cette restriction, que, s’il ne consulte pas les Lords du Parlement et n’écoute pas les plaintes et réclamations des Communes, qui connaissent mieux leurs propres besoins, il pèche contre Dieu, bien que ses sujets ne puissent le contraindre à quelque chose par les armes et la force.

 

Le philosophe : Nous nous sommes déjà mis d’accord sur ce point. Donc, puisque le roi est le seul législateur, il est conforme à la raison qu’il soit le seul juge suprême.

 

Le légiste : Il n’y a aucun doute là-dessus [42] car, autrement, il n’y aurait pas d’accord entre les jugements et les lois. J’accorde aussi qu’il est le juge suprême de toutes les personnes, dans toutes les causes civiles et ecclésiastiques à l’intérieur de ses possessions, non seulement aujourd’hui par des actes du Parlement mais aussi, comme il en a toujours été ainsi, par le common law. Car les juges des deux Bancs tiennent leur charge des lettres patentes du roi; et il en est de même pour la juridiction des évêques. Le Lord Chancelier, aussi, a sa charge en recevant du roi le Grand Sceau d’Angleterre. Et, pour tout dire, il n’est nul magistrat ou commissaire pour les affaires publiques, pour juger ou appliquer les jugements, dans l’État ou l’Église, en temps de paix ou en temps de guerre, qui ne soit fait tel que par l’autorité du roi.

 

Le philosophe : C’est vrai mais peut-être pensez-vous autrement quand vous lisez ces actes du parlement qui disent que le roi aura le pouvoir et l’autorité de faire ceci ou cela en vertu de cet acte, comme Élisabeth c.I [43] : « Que votre majesté, vos héritiers et (24) vos successeurs, rois ou reines de ce royaume, auront pleins pouvoir et autorité, en vertu de cet acte, par des lettres patentes sous le grand sceau d’Angleterre, d’assigner, &c. » [44] N’était pas ce parlement qui donna cette autorité à la reine?

 

Le légiste : Non car le statut, dans cette clause, ne fait rien de plus, comme le dit Sir Édouard Coke, que de confirmer le common law. En effet, en tant que chef de l’Église d’Angleterre, elle pouvait nommer des commissaires pour décider des questions ecclésiastiques aussi librement que si elle avait été pape qui, vous le savez, prétend tenir son droit de la loi de Dieu.

 

Le philosophe : Jusqu’ici, nous avons parlé des lois sans considérer la nature ou l’essence d’une loi et, maintenant, à moins de définir le mot loi, nous ne pouvons aller plus loin sans ambiguïté ni fausseté, ce qui sera une perte de temps alors que, si nous nous accordons sur les mots que nous utiliserons, cela éclaircira tout ce que nous dirons ensuite.

 

Le légiste :  Je ne me souviens d’avoir trouvé la définition de la loi dans un statut.

 

Le philosophe : C’est ce que je pense car les statuts ont été faits par autorité et n’ont pas été tirés d’autres principes que le souci de la sécurité du peuple. Les statuts ne sont pas de la philosophie, comme l’est le common law ou d’autres arts où l’on peut débattre, mais ce sont des commandements et des prohibitions auxquels on doit obéir parce que l’assentiment fut donné par la soumission en Angleterre à Guillaume le Conquérant et, dans d’autres républiques, à tous ceux qui détiennent le pouvoir souverain; de sorte que, partout, les lois positives sont des statuts. La définition de la loi n’est donc pas nécessaire à ceux qui font des statuts bien qu’elle le soit pour ceux dont la tâche est d’enseigner le sens de la loi.

 

(25) Le légiste : Il y a une définition précise de la loi dans Bracton, [45] citée par Sir Édouard Coke : Lex est sanctio justa, jubens honesta, et prohibens contraria[46]

 

Le philosophe : C’est-à-dire que la loi est un statut juste, commandant les choses qui sont honnêtes et interdisant le contraire. Il s’ensuit que, dans tous les cas, ce sont nécessairement l’honnêteté et la malhonnêteté qui font d’un commandement une loi. Or vous savez que, avant qu’il y eut des lois, nous ne pouvions pas, comme le dit St Paul, savoir ce qu’est un péché. [47] Cette définition ne permet donc pas de faire progresser un discours sur la loi. De plus, vous savez que la règle de l’honnête et du malhonnête se réfère à l’honneur [48] et que c’est la justice seulement, et l’injustice, que la loi considère. Mais, là où je trouve le plus à redire dans cette définition, c’est qu’elle suppose qu’un statut fait par le pouvoir souverain d’une nation peut être injuste. Dans une loi statutaire faite par des hommes, on peut trouver de l’iniquité mais pas de l’injustice. [49]

 

Le légiste : C’est un peu subtil. Je vous prie de m’expliquer clairement quelle est la différence entre l’injustice et l’iniquité.

 

Le philosophe : Je vous prie de me dire d’abord quelle est la différence entre une cour de justice et une cour d’équité.

 

Le légiste : Une cour de justice est une cour qui a connaissance des causes qu’on doit régler par les lois positives et une cour d’équité est une cour de qui relèvent les causes qui doivent être déterminées par l’équité, c’est-à-dire par la loi de la raison.

 

Le philosophe : Vous voyez donc que la différence entre (26) l’injustice et l’iniquité est celle-ci : l’injustice est la transgression d’une loi statutaire et l’iniquité est la transgression d’une loi de la raison. Mais peut-être entendez-vous par common law, non la loi elle-même mais la manière de procéder dans le droit, comme dans les questions de fait, quand les jurés sont douze hommes, propriétaires fonciers; [50] quoique ces douze hommes ne soient pas une cour d’équité ni de justice parce qu’ils ne déterminent pas ce qui est juste ou injuste mais déterminent seulement si l’acte a été fait ou non; et leur jugement n’est rien d’autre qu’une confirmation de ce qui est en propre le jugement des témoins. Car, pour parler de façon rigoureuse, il ne peut y avoir d’autres juges des faits que les témoins. [51]

 

Le légiste : Comment définiriez-vous une loi?

 

Le philosophe : Ainsi : une loi est le commandement de celui ou de ceux qui détiennent le pouvoir souverain, imposé à celui ou ceux qui sont ses sujets ou leurs sujets, déclarant publiquement et clairement ce que chacun peut faire et ce dont il doit s’abstenir.

 

Le légiste : Vu que tous les juges de toutes les cours doivent juger selon l’équité, qui est la loi de la raison, une cour distincte d’équité ne me semble pas nécessaire et n’est qu’une charge pour le peuple puisque le common law et l’équité sont la même loi.

 

Le philosophe : Il en serait en vérité ainsi si les juges ne pouvaient pas se tromper mais, puisqu’ils se trompent et que le roi n’est pas tenu par une autre loi que la loi d’équité, il lui appartient seul d’apporter un remède à ceux qui, par ignorance ou à cause de la corruption d’un juge, souffriront un préjudice.

 

Le légiste : Par votre définition de la loi, la proclamation du roi sous le Grand Sceau d’Angleterre est une (27) loi car c’est un commandement, et public, et du souverain à ses sujets.

 

Le philosophe : Pourquoi pas, s’il juge que c’est nécessaire pour ses sujets? C’est en effet une maxime du common law alléguée par Sir Édouard Coke lui-même (I. Inst. Sect.306 [52]), Quando lex aliquid concedit, concedere videtur et id per quod devenitur ad illud[53] Et vous savez par le même auteur que différents rois d’Angleterre, répondant favorablement aux pétitions du Parlement, ajoutaient des exceptions comme sauf si c’est nécessaire, sauf notre droit régalien, ce qui devait, je pense, toujours être entendu, même si ce n’était pas exprimé; et ces exceptions sont comprises ainsi par les légistes du common law qui reconnaissent que le roi peut annuler tout ce qu’il a accordé en étant trompé.

 

Le légiste : Pour vous, le fait qu’une loi soit déclarée publiquement et clairement appartient à l’essence de la loi, mais je n’en vois pas la nécessité. En tant qu’aucun acte ne peut passer sans leur consentement, tous les sujets ne sont-ils pas tenus de prêter attention à tous les actes du Parlement?

 

Le philosophe : Si vous aviez dit qu’aucun acte ne peut passer sans qu’ils en aient connaissance, ils auraient alors été tenus d’y prêter attention. Mais il n’y a que les membres des Chambres du Parlement qui en ont connaissance. Le reste du peuple est donc excusé. Ou, autrement, les chevaliers des comtés seraient tenus de fournir au peuple, dès leur retour dans le comté, un nombre suffisant de copies (aux frais du peuple) des actes du Parlement pour que tous les hommes puissent y avoir recours et qu’ils prêtent attention – eux ou des amis – à ce qu’ils sont obligés de faire. Car, autrement, il leur serait (28) impossible d’y obéir. Nul n’est tenu à l’impossible, c’est, chez Sir Édouard Coke, une maxime du common law. Je sais que la plupart des statuts sont imprimés mais il ne semble pas que chacun soit tenu d’acheter le livre des statuts, ni de faire des recherches à Westminster ou à la Tour [54], ni de comprendre la langue dans laquelle la plupart sont écrits. [55]

 

Le légiste : Je reconnais que c’est de leur faute mais personne ne peut être excusé de l’ignorance de la loi de la raison, c’est-à-dire de l’ignorance du common law, à l’exception des enfants, des fous et des idiots. [56] Mais vous exigez une attention aux lois statutaires qui est presque impossible. N’est-ce pas assez qu’il y ait dans tous les lieux un nombre suffisant de lois pénales?

 

Le philosophe : Oui, si l’on avait ces lois pénales sous la main. Mais pouvez-vous me donner la raison pour laquelle il ne circulerait pas autant d’exemplaires des statuts qu’il en circule de la Bible.

 

Le légiste : Je pense qu’il serait très bien que tout homme sachant lire ait le recueil des statuts car, certainement, il n’est pas de trop de connaître les lois par lesquelles la vie et la fortune des hommes peuvent être mises en danger. Je trouve qu’il y a un grand défaut dans votre définition de la loi. Vous dites que toute loi interdit ou ordonne quelque chose. Il est vrai que la loi morale est toujours un commandement ou une prohibition ou, du moins, implique la chose mais, dans la loi lévitique, où il est dit que celui qui vole un mouton doit en restituer quatre, [57] quel est l’ordre ou la prohibition qui se trouve dans ces paroles?

 

Le philosophe : De telles phrases ne sont pas en elles-mêmes générales mais sont des jugements. Cependant, il y a (29) dans ces paroles quelque chose qui implique un ordre adressé au juge de faire restituer les quatre moutons.

 

Le légiste : C’est vrai.

 

Le philosophe : Maintenant, définissez ce qu’est la justice et quelles actions et quels hommes doivent être appelés justes.

 

Le légiste : La justice est la constante volonté de donner à tout homme ce qui est sien, c’est-à-dire de donner à tout homme ce qui est son droit, de telle manière que soit exclu le droit de tous les autres hommes à la même chose. Une action juste est celle qui ne va pas contre la loi. Un homme juste est celui qui a la volonté constante de vivre justement. Si vous exigez davantage, je doute qu’on trouve un homme vivant qui puisse être compris dans cette définition.

 

Le philosophe : Donc, vu qu’une action juste, selon votre définition, est une action qui ne va pas contre la loi, il est manifeste que, avant qu’il y ait une loi, il ne pouvait y avoir de l’injustice et que, par conséquent, les lois sont par leur nature antérieures à la justice et l’injustice. Et vous ne pouvez nier qu’il dût y avoir des législateurs avant qu’il y eût des lois et, par conséquent, avant qu’il y eût une justice (je parle de la justice humaine) et qu’il y eût des législateurs, avant ce que vous appelez ce qui est à soi[58] ou propriété des biens et des terres, [59] divisée en meum, tuum, alienum[60]

 

Le légiste : On doit accorder cela car, sans lois statutaires, tous les hommes ont droit à toutes choses; et nous en avons fait l’expérience quand nos lois étaient réduites au silence par la guerre civile et que personne ne pouvait dire avec assurance que tels biens étaient à lui.

 

Le philosophe : Vous voyez donc qu’aucun particulier ne peut revendiquer la propriété de terres ou d’autres biens comme venant d’un titre ou d’un homme indépendants du roi ou de ceux qui détiennent le pouvoir souverain parce que c’est en vertu de la souveraineté qu’il est impossible à tout homme d’entrer (30) où il veut et de posséder ce qu’il veut. Par conséquent, refuser à l’autorité souveraine ce qui est nécessaire au maintien de son pouvoir souverain, c’est détruire la propriété à laquelle on prétend. Je voudrais maintenant vous demander ceci : comment faites-vous la distinction entre loi et droit, entre lex et jus?

 

Le légiste : Sir Édouard Coke, en différents passages, considère que lex et jus sont la même chose et ainsi que lex communis et jus communis [61] sont tout un. Je n’ai pas trouvé de passages où il les distingue.

 

Le philosophe : Alors, je vais les distinguer et je vous fais juge : vous me direz s’il est nécessaire que ma distinction soit connue par tous les auteurs du common law. En effet, la loi m’oblige à faire quelque chose ou m’interdit de faire quelque chose et elle m’impose donc une obligation. Mais mon droit est une liberté qui m’est laissée par la loi de faire ce qu’elle n’interdit pas et de ne pas faire ce qu’elle ne m’ordonne pas. [62] Sir Édouard Coke n’a-t-il pas vu qu’il y avait une différence entre être obligé et être libre?

 

Le légiste : Je ne sais pas ce qu’il a vu mais il n’a pas mentionné cette différence. Bien qu’un homme puisse se débarrasser de sa propre liberté, il ne peut pas se passer de la loi.

 

Le philosophe : Que vous donne ce droit si une bande de rebelles de l’intérieur ou un ennemi venu de l’étranger prend vos biens ou vous dépossède des terres sur lesquelles vous avez un droit? Pouvez-vous être défendu ou obtenir réparation par autre chose que la force et l’autorité du roi? Quelle raison peut donc donner un homme qui fait tous ses efforts pour conserver sa propriété de renier la force qui doit le défendre ou lui faire obtenir réparation ou de lui apporter sa contribution avec mécontentement? Voyons maintenant ce que vos livres disent sur ce point et sur d’autres points concernant le droit de (31) la souveraineté. Bracton, l’auteur du common law qui fait le plus autorité dit ceci (folio 55) : Ipse Dominus Rex habet omnia jura in manu sua, sicut Dei vicarius; habet etiam ea quae sunt pacis; habet etiam coercionem, ut delinquentes puniat ; item habet in potestate sua leges. Nihil enim prodest jura condere, nisi sit qui jura tueatur. [63] C’est-à-dire que le roi a tous les droits dans ses mains, qu’il est le vicaire de Dieu. Il a tout ce qui regarde la paix, il a le pouvoir de punir ceux qui enfreignent la loi. Toutes les lois sont en son pouvoir. Il ne servirait à rien de faire des lois si personne ne pouvait forcer les sujets à l’obéissance. Si la loi de Bracton est la loi de la raison, comme vous et moi le pensons, quel pouvoir temporel existe-t-il que le roi n’a pas ? Vu qu’à ce jour tout le pouvoir spirituel que Bracton accorde au Pape a été redonné à la couronne, existe-t-il quelque chose que le roi ne puisse pas faire en dehors du péché contre la loi de Dieu ? Le même Bracton (livre II, Chap.8, fol.5) dit ceci : Si autem a Rege petatur, cum breve non currat contra ipsum, locus erit supplicationi quod factum suum corrigat et emendet ; quod quidem si non fecerit, satis sufficit ei ad paenam, quod Dominum expectet ultorem : nemo quidem de factis suis praesumat disputare, multo fortius contra factum suum venire[64] Ce qui signifie : si quelque chose est demandé au roi, vu qu’un bref [65] ne peut pas être écrit contre lui,  cette chose sera mise dans une pétition, pour le prier de corriger et d’amender le fait. S’il ne le veut pas, c’est une peine suffisante pour lui de s’attendre à être puni par le Seigneur. Personne ne peut avoir la présomption de discuter ce qu’il fait, encore moins de lui résister. Par là, vous voyez que la doctrine qui concerne les droits de la souveraineté, tant décriée (32) par le Long Parlement, est l’ancien common law et que le seul frein des rois d’Angleterre doit être la crainte de Dieu. De plus, Bracton (livre II, chap.24, fol.55) dit que la Couronne ne peut se démettre de ses droits : Ea vero quae jurisdictionis sunt et pacis, et ea quae sunt justitiae et paci annexa, ad nullum pertinent nisi ad coronam et dignitatem Regiam, nec a corona separari poterunt, nec a privata persona possideri. [66] C’est-à-dire que ces choses qui appartiennent à la juridiction et à la paix et que ces choses qui sont annexées à la justice et à la paix, n’appartiennent qu’à la couronne et à la dignité du roi, qu’elles ne peuvent être séparées de la couronne et qu’elles ne peuvent pas être possédées par un particulier. Vous trouverez dans Fleta, un livre de droit écrit du temps d’Edouard II, [67] que les libertés, bien qu’accordées par le roi, si elles tendent à entraver la justice ou à subvertir le pouvoir royal, ne doivent pas être en usage ni admises; car, dans ce livre (livre I, chap.20, §54), dans les articles de la couronne que les juges itinérants doivent examiner, l’article 54 est celui-ci : vous examinerez de libertatibus concessis quae impediunt communem justitiam, et Regiam potestatem subvertunt. Or quel est le plus grand obstacle à la justice commune ou la plus grande subversion du pouvoir royal, sinon la liberté des sujets d’empêcher le roi de lever l’argent nécessaire à la suppression ou à la prévention des rébellions, liberté qui détruit la justice et subvertit le pouvoir de la souveraineté. De plus, quand une charte est accordée par le roi en ces termes « Dedita etc…coram etc…pro me et haeredibus meis », [68] celui qui fait cet octroi, par le common law, comme Sir Édouard Coke le dit dans ses commentaires sur Littleton (33), doit garantir son don [69]; et je pense que c’est raisonnable, surtout si le don est fait en considération d’un prix payé. Supposez qu’un État étranger revendique le royaume (pour notre propos, peu importe que cette revendication soit injuste), comment voulez-vous que le roi garantisse aux propriétaires fonciers [70] les terres qu’ils tiennent de lui par cette charte? S’il ne peut pas lever de l’argent, leurs domaines sont perdus et il en est de même des domaines du roi; et, s’il n’y a plus de domaines du roi, comment peut-il donner réparation de ce qui est dû en vertu de la garantie? Je sais que les chartes du roi ne sont pas de si simples garanties qu’elles ne soient pas aussi des lois; mais ces lois ne s’adressent pas à tous les sujets du roi mais seulement à ceux à qui il a confié une charge et elles leur interdisent implicitement de juger ou d’exécuter une chose contraire à ces garanties. Il existe beaucoup d’hommes qui sont capables de juger ce qu’est la droite raison et ce qu’elle n’est pas. Quand l’un deux saura que nul n’a de supérieur ou d’égal dans le royaume, il sera difficile de le persuader qu’il peut être tenu par une loi du royaume ou que celui qui n’est sujet de personne sinon de Dieu ne peut se faire une loi pour lui-même qu’il ne puisse abroger aussi facilement qu’il l’a faite. Le principal argument et celui qui prend tant avec la multitude vient d’une crainte injustifiée mise dans l’esprit des sujets par des hommes qui entendent utiliser leurs mains pour servir leur propres fins. En effet, si, disent-ils, le roi peut, malgré la loi, faire ce qu’il veut et que rien ne peut le retenir que la crainte d’un châtiment dans le monde à venir, alors, au cas où viendrait un roi qui ne craindrait pas ce châtiment, il pourrait nous prendre non seulement nos terres, nos biens et nos libertés mais aussi nos vies, s’il le (34) veut. Et ils disent vrai mais ils n’ont aucune raison de penser qu’il le voudrait, à moins que ce ne soit pour son propre avantage, ce qui ne peut être puisqu’il aime son propre pouvoir. Que deviendrait son pouvoir si ses sujets étaient détruits ou affaiblis, eux par le grand nombre et la force desquels il jouit de son pouvoir et chacun de ses sujets jouit de sa fortune. Et, enfin, alors qu’on dit parfois que le roi est tenu, non seulement de faire observer ses lois, mais aussi de les observer lui-même, je pense que, pour un roi, les faire observer et les observer, c’est la même chose car je n’ai jamais entendu considérer comme une bonne loi le fait que le roi puisse être mis en examen, appelé devant un tribunal par une assignation en justice [71] jusqu’à ce que le Long Parlement montre le contraire avec le bon roi Charles; ce pour quoi plusieurs membres de ce Parlement furent exécutés, les autres ayant été graciés [72] par notre Roi actuel.

 

Le légiste : Graciés par le Roi et le Parlement.

 

Le philosophe : Par le roi en Parlement, [73] si vous voulez, mais non par le Roi et le Parlement. Vous ne pouvez nier que le pardon des attentats appartient à la personne qui en a été victime. La trahison et d’autres offenses contre la paix et le droit du souverain sont des torts faits au roi et, donc, quiconque est pardonné pour une telle offense doit reconnaître qu’il doit son pardon au seul Roi. Mais, pour les assassinats, les crimes et autres préjudices dont la victime est un sujet, quelque misérable qu’il soit, je pense qu’il est très raisonnable que la partie lésée obtienne nécessairement satisfaction avant qu’un tel pardon soit accordé. Et, quand il y a mort d’homme et qu’on ne peut restituer la vie, un ami, un héritier ou une autre partie qui peuvent faire appel à la justice peuvent-ils exiger davantage qu’une autre sorte de satisfaction raisonnable? Peut-être (35) ne seront-ils satisfaits qu’en obtenant une vie pour une vie mais c’est là une vengeance qui n’appartient qu’à Dieu et, sous Dieu, au roi et à personne d’autre. Donc, si une satisfaction raisonnable est donnée, je pense que le roi peut gracier sans pécher. Je suis certain que si cette grâce est un péché, nul Roi, nul Parlement, nul pouvoir terrestre ne peut la donner.

 

Le légiste : En vertu de votre propre argument, vous voyez que l’Acte d’Oubli [74] n’aurait pas pu passer sans un Parlement parce que ce n’était pas seulement le roi qui avait subi des torts mais aussi la plupart des Lords et beaucoup de gens du peuple. Lesquels torts ne pouvant être pardonnés que par leur propre assentiment, il était absolument nécessaire que cela fût fait en Parlement et par l’assentiment des Lords et des Communes.

 

Le philosophe : J’accorde cela mais je vous prie de me dire maintenant quelle est la différence entre un pardon général et un acte d’oubli.

 

Le légiste : L’expression Acte d’oubli n’a jamais figuré dans nos livres auparavant mais je crois qu’il figure dans les vôtres.

 

Le philosophe : Dans l’État athénien, il y a longtemps, pour mettre fin à la guerre civile, on s’accorda sur un acte : que, à partir de ce moment, aucun homme ne pourrait être importuné pour une action faite avant cet acte, quelle qu’elle soit, sans exception, lequel acte fut appelé par les législateurs un acte d’oubli[75] Les offenses n’étaient pas oubliées (car, sinon, nous n’aurions jamais connu cette histoire) mais elles ne devaient plus être la source d’un jugement prononcé contre un homme. En imitation de cet acte, un acte semblable fut proposé, même s’il n’eut aucune suite, dans le Sénat de Rome, à la mort de Jules César. [76] Par un tel acte, il est facile d’imaginer que toutes les accusations pour offenses passées (36) moururent et furent enterrées de façon absolue; et, pourtant, nous n’avons pas de véritable raison de croire que le fait de se reprocher les uns aux autres ces offenses pardonnées était une violation de ces actes, sauf si la chose était indiquée dans l’acte même.

 

Le légiste : Il semble donc que l’acte d’oubli ne fut ici rien de plus qu’un pardon général et qu’il n’était pas d’une autre nature.

 

Le philosophe [77] : Puisque vous reconnaissez que, dans toutes les controverses, le pouvoir de juger appartient originellement au roi et, vu qu’aucun homme n’est capable à lui seul de remplir une fonction où il y a tant à faire, comment s’y prend-on pour décider de controverses aussi nombreuses et aussi variées?

 

Le légiste : Il y a diverses sortes de controverses, dont certaines concernent les titres sur des terres et des biens. Certains biens sont corporels, comme les terres, l’argent, le bétail, le blé et autres choses semblables qui peuvent être touchées ou vues; d’autres sont incorporels, comme les privilèges, les libertés, les dignités ou les charges ainsi que de nombreuses autres choses qui ne sont que des créatures de la loi et ne peuvent être touchées ou vues. Ces deux sortes de controverses concernent le meum and le tuum.[78] Il en est d’autres qui concernent les infractions punissables de diverses façons et, chez certaines d’entre elles, une partie de la punition est une amende ou une confiscation au profit du Roi et, alors on l’appelle un procès [79] de la Couronne [80] au cas où le Roi poursuit en justice la partie. Autrement, ce n’est qu’un procès (plea) privé que nous appelons plainte [81]. Et bien que, par le jugement consécutif à une plainte, le Roi puisse profiter d’une confiscation, on ne peut pourtant dire qu’il s’agit d’un procès (plea) de la Couronne que si la Couronne plaide. Il existe aussi d’autres controverses concernant le gouvernement de l’Église, touchant à la religion et à la vie vertueuse. Les infractions (37) contre la Couronne et contre les lois de l’Église sont des crimes mais, quand un sujet fait subir un tort à un autre sujet, s’il n’est pas contraire à la Couronne, le Roi ne prétend à rien d’autre dans ces procès (pleads) qu’à la réparation de ses sujets lésés.

 

Le philosophe : Un crime est n’importe quelle sorte d’infraction contre laquelle une peine est ordonnée par la loi du pays mais il faut comprendre que les dommages [et intérêts] accordés à la partie lésée n’ont rien en commun avec la nature d’une peine. Ils sont simplement une restitution, une satisfaction due, en vertu de la loi de la raison, à la partie lésée et, par conséquent, ce n’est pas plus une punition que le paiement d’une dette.

 

Le légiste : Par votre définition, il semble que vous ne fassiez aucune différence entre un crime et un péché.

 

Le philosophe : En vérité, tous les crimes sont des péchés mais tous les péchés ne sont pas des crimes. Un péché peut être commis par une pensée ou un dessein secret que ni un juge, ni un témoin, ni personne ne peut remarquer mais un crime est un péché qui consiste en une action contraire à la loi, dont on peut être accusé, pour laquelle on peut être jugé par un juge, convaincu de culpabilité ou innocenté par des témoins. De plus, ce qui, en soi, n’est pas péché mais est indifférent peut être transformé en un péché par une loi positive. Pensons au statut qui était en vigueur et qui déclarait que personne ne devait porter de la soie sur son chapeau. [82] Dès que le statut fut fait, un tel port de soie fut un péché alors qu’il ne l’était pas avant. Mieux, parfois, une action qui est bonne en elle-même peut devenir, par une loi statutaire, un péché, comme si un statut était établi pour interdire de faire l’aumône à un mendiant solide et robuste, [83] de telle sorte que, après cette loi, de telles aumônes seraient des péchés mais pas avant. Pourtant, l’objet de la charité n’est pas la force ou une autre qualité du pauvre homme mais sa pauvreté. [84] De même, (38) celui qui aurait dit, sous le règne de la Reine Marie, que le Pape n’avait aucune autorité en Angleterre aurait été mis au bûcher mais, s’il avait dit la même chose sous la Reine Élisabeth, il aurait été loué. Par de tels exemples, vous voyez que de nombreuses choses sont ou ne sont pas des crimes – sans aucun rapport avec leur propre nature – par la diversité des lois qui tiennent à la diversité des opinions ou des intérêts de ceux qui détiennent l’autorité. Pourtant, ces choses, qu’elles soient bonnes ou mauvaises, passeront auprès du vulgaire, si les gens en entendent souvent parler en des termes odieux, pour des crimes atroces en eux-mêmes, tout comme de nombreuses opinions qui sont en elles-mêmes pieuses et légitimes ont été appelées d’horribles hérésies pour servir l’intérêt du Pape. De plus, certaines controverses concernent des choses qui arrivent sur mer, d’autres sur terre. Il faut donc de nombreuses cours pour trancher toutes ces sortes de controverses. Comment fera-t-on pour répartir toutes ces affaires?

 

Le légiste : Il y a un nombre extraordinaire de cours en Angleterre. D’abord, il y a les cours du Roi, aussi bien en droit qu’en équité, pour les affaires temporelles, cours qui sont la Chancellerie, le Banc du Roi, la Cour des Plaids Communs et, pour les revenus du roi, la Cour de l’Échiquier; et il y a des cours par privilège pour les sujets, comme les Cours de Londres ou d’autres lieux privilégiés. Et il y a d’autres cours pour les sujets, comme la Cour des Propriétaires Fonciers, appelée la Cour des Barons, et la Cour des Shérifs. Les Cours Spirituelles sont aussi des cours du Roi à ce jour bien qu’elles aient été auparavant des cours du Pape. Et, dans les cours du Roi, certaines tiennent leur juridiction de leur fonction, d’autres de commissions. Certaines ont autorité pour entendre et déterminer [85] et d’autres seulement pour enquêter (39) et transférer les informations dans les règles à d’autres cours. Maintenant, pour ce qui est de répartir les procès (pleas) et de savoir quels procès chaque cour peut traiter, on soutient généralement que tous les procès (pleas) de la Couronne et toutes les infractions à la paix doivent se tenir devant le Banc du Roi ou être traités par des commissaires. En effet, Bracton dit : Sciendum est, quod si actiones sunt criminales, in Curia Domini Regis debent determinari ; cum sit ibi poena corporalis infligenda, et hoc coram ipso rege, si tangat personam suam, sicut crimen laesae majestatis, vel coram justitiariis ad hoc specialiter assignatis : c’est-à-dire que si un procès est un procès criminel, il doit être déterminé devant les Cours de notre Seigneur le Roi parce qu’elles ont pouvoir d’infliger des châtiments corporels; [86] et si le crime vise sa personne, comme le crime de trahison, le procès doit être déterminé devant le Roi lui-même. Si le crime vise une personne privée, le procès doit être déterminé par des juges assignés, c’est-à-dire des commissaires. Il semble donc que les Rois, auparavant, écoutaient et déterminaient en personne les procès (pleas) pour trahison contre eux-mêmes mais il en a été autrement pendant longtemps et il en est autrement aujourd’hui car c’est maintenant la fonction du Grand Sénéchal d’Angleterre, quand on juge un pair [du royaume], de tenir ce procès par une commission spéciale. Dans les causes concernant le meum and le tuum [87], le roi peut poursuivre, soit devant le Banc du Roi, soit devant la Cour des Plaids Communs, [88] comme il apparaît chez Fitzherbert dans son Natura Brevium[89] à l’article action en déshérence. [90]

 

Le philosophe : Il se peut qu’un Roi ne veuille pas siéger pour déterminer une cause de trahison, de peur qu’on pense qu’il se fait lui-même juge dans sa propre cause mais, que la cause soit jugée par des juges qui sont ses juges ou qu’il juge lui-même, c’est tout un.

 

(40) Le légiste : C’est aussi au Banc du Roi, je crois, qu’il appartient d’entendre et de déterminer toutes les sortes d’infractions à la paix, quelles qu’elles soient, mais le roi peut toujours, s’il le veut, le faire faire par des commissaires. A l’époque d’Henri III et d’Édouard Ier (quand Bracton écrivait), le Roi avait coutume d’envoyer dans le pays, tous les sept ans, des commissaires appelés juges itinérants pour entendre et déterminer toutes les causes temporelles en général, aussi bien criminelles que civiles, juges qui ont été depuis longtemps remplacés par des juges d’assises, avec des commissions de la paix, d’oyer et terminer[91] et de délivrer la geôle [de ses prisonniers]. [92]

 

Le philosophe : Mais pourquoi le Roi a-t-il seul la possibilité de faire des poursuites devant le Banc du Roi comme il le veut, et que personne d’autre ne peut le faire?

 

Le légiste :  Il n’y a aucun statut contraire mais il semble qu’il s’agisse du common law. En effet, Sir Edouard Coke (IV. Instit.) parle du pouvoir de juger du Banc du roi qui, dit-il, [93] a, premièrement, le pouvoir de juger tous les procès (pleas) de la Couronne, deuxièmement, est chargé du redressement des toutes les sortes d’erreurs, [94] aussi bien pour les jugements que pour les procédures, à l’exception de la Cour de l’Échiquier, et le Roi, dans cette cour, a ce pouvoir proprium quarto modo[95] Troisièmement, il a le pouvoir de corriger tous les méfaits extrajudiciaires qui tendent à rompre la paix, à opprimer les sujets, à faire naître des factions, des controverses, des débats ou toute autre sorte de mauvaise administration. Quatrièmement, [96] il peut instruire, en vertu d’un bref (writ) de la Chancellerie, tous les cas de transgressions [97] commises vi et armis[98] Quatrièmement, il peut instruire des procès par requête (bill) pour dette, pour des actions en revendication et restitution, [99] pour des contrats ou des promesses [non respectés] ou pour d’autres actions personnelles. [100] Mais, du pouvoir de juger du Banc du Roi dans les (41) actions réelles, [101] il ne dit rien,  sinon que, si un bref, dans une action réelle, est annulé par le jugement de la Cour des Plaids Communs et que le jugement, par un bref d’erreur, est corrigé par le Banc du Roi, [102] alors le Banc du Roi peut commencer la procédure à partir du bref. [103]

 

Le philosophe : Mais comment cela se fait-il dans la pratique?

 

Le légiste : En général, les actions réelles se décident aussi bien devant le Banc du Roi que devant la Cour des Plaids Communs.

 

Le philosophe : Quand le roi, par autorité, dans un écrit, nomme un Grand Juge du Banc du Roi, ne précise-t-il pas dans quel but il le nomme?

 

Le légiste : Sir Édouard Coke parle des lettres patentes par lesquelles, jadis, le Grand Juge était nommé et dans lesquelles était exprimé le but de sa fonction. pro conservatione nostra, & transquillitatis regni nostri, & ad justitiam universis & singulis de regno nostro exhibendam constituerimus dilectum et fidelem nostrum P.B. [104] Justiciarium Angliae quamdiu nobis placuerit capitalem. [105] C’est-à-dire : Pour notre préservation, pour la paix [106] de notre royaume, pour que justice soit rendue pour tous les sujets et chacun en particulier, nous avons nommé notre aimé et dévoué [107] P. B. Grand Juge d’Angleterre, pour le temps qu’il nous plaira, etc.

 

Le philosophe : Il me semble très clair, par ces lettres patentes, que toutes les causes temporelles à l’intérieur du royaume, à l’exception des procès (pleas) qui appartiennent à l’Échiquier, doivent être décidées par le Grand Juge. En effet, les causes criminelles et celles qui concernent la paix, on les lui accorde en ces termes « pour notre propre conservation et pour la paix du royaume » et cette formule concerne tous les procès criminels et la formule « pour que justice soit rendue pour tous les sujets du Roi et chacun en particulier » (42) englobe tous les procès (pleas) civils. Pour ce qui est de la Cour des Plaids Communs, il est manifeste qu’elle peut instruire toutes sortes de procès (pleas) civils, à l’exception de ceux de l’Échiquier, en vertu de la Magna Carta[108] cap.II. De sorte que tous les brefs (writs) originaux concernant les procès civils doivent être renvoyés devant l’une desdites Cours. Mais comment le Grand Juge est-il nommé aujourd’hui?

 

Le légiste : On lit, dans ses lettres patentes : Constituimus vos Justitiarium nostrum Capitalem ad placita coram nobis tenenda, durante beneplacito nostro[109] c’est-à-dire : Nous avons nommé notre Grand juge pour instruire des procès devant nous pendant le temps qu’il nous plaira. Mais ce bref, malgré sa brièveté, ne diminue pas le pouvoir qu’il avait auparavant par les lettres patentes. [110] Et les lettres patentes du Grand Juge des Plaids Communs disent : Constituimus dilectum et fidelem, etc., Capitalem Justitiarium de Communi Banco, habendum, etc., quamdiu nobis placuerit, cum vadiis et foedis ab antiquo debitis et consuetis; [111] c’est-à-dire : Nous avons nommé notre aimé et dévoué, etc., Grand Juge du Banc Commun pour avoir, etc., pendant le temps qu’il nous plaira, avec les commodités et revenus qui sont habituels et dus à la charge.

 

Le philosophe : Je m’aperçois que, dans l’histoire, il y a toujours eu chez nous un Chancelier et un Grand Juge d’Angleterre mais, de la Cour des Plaids Communs, il n’en est nullement fait mention avant la Magna Carta. Des procès (pleas) communs, il y en a toujours eu, ici et, je pense, dans toutes les nations car les procès (pleas) communs et les procès (pleas) civils sont selon moi la même chose.

 

Le légiste : Avant le statut de la Magna Carta, les procès (pleas) communs, comme Sir Édouard Coke le certifie (2. Inst. P.21 [112]) pouvaient se tenir (43) devant le Banc du Roi et, cette cour changeant de lieu selon la volonté du Roi, les retours des brefs (writs) étaient Coram nobis ubicumque fuerimus in Anglia[113] d’où s’ensuivaient de grands problèmes pour les jurés, de grandes dépenses pour les parties et des retards dans les procédures. [114] C’est pour ces raisons que fut ordonné que les procès communs ne suivraient pas le Roi mais se tiendraient en un lieu particulier.

 

Le philosophe : Ici, Sir Édouard Coke déclare que, selon lui, aucun procès (plea) commun ne peut être instruit devant le Banc du Roi car il dit qu’ils pouvaient en ce temps-là y être instruits. [115] Et, pourtant, cela ne prouve pas avec une grande probabilité qu’il existait une Cour des Plaids Communs avant la Magna Carta. En effet, ce statut étant fait pour soulager les jurés, réduire les dépenses des parties et accélérer la justice, cela eût été vain si se tenait alors une Cour des Plaids Communs car il n’était pas nécessaire que cette cour suivît le Roi comme le faisaient la Chancellerie et le Banc du Roi. De plus, à moins que le Banc du Roi, où qu’il se trouvât, n’instruisît des procès de causes civiles, les sujets n’étaient absolument pas soulagés par ce statut. En effet, en supposant que le Roi se trouvât à York, les sujets du Roi habitant Londres, jurés et parties, n’auraient-ils pas eu autant de problèmes et de dépenses pour aller à York que les sujets de York n’en auraient eu avant pour aller à Londres? Je ne peux croire que ceci : que l’érection de la Cour des Plaids Communs fut l’effet du statut de la Magna Carta (chap.11) et qu’elle n’existait pas avant cette date, même si le besoin s’en faisait sentir dans un grand royaume où il y avait beaucoup de procès.

 

Le légiste : Peut-être le besoin n’était-il pas si important que vous le pensez car, en ces temps, les lois, pour la plupart, n’étaient pas constituées mais en voie de constitution (44) et on utilisait dans la pratique les vieilles lois saxonnes sur l’héritage. Les brefs du Roi, par ces lois, exécutaient une justice rapide dans les cours des Barons qui étaient alors propriétaires fonciers par rapport au reste des francs-tenanciers. Il y avait peu de procès dans les cours du roi, seulement quand on n’obtenait pas justice dans les cours inférieures. Mais, à ce jour, il y a plus de procès dans les cours du Roi que ne peut en expédier une seule cour.

 

Le philosophe : Pourquoi y a-t-il plus de procès aujourd’hui que jadis? Je crois pourtant que le royaume était alors aussi peuplé qu’aujourd’hui.

 

Le légiste : Sir Édouard Coke (4. Inst. P.76 [116]) nous propose six causes. 1. la paix. 2. L’abondance. 3. La dissolution des maisons religieuses [117] et la dispersion de leurs terres en de nombreuses personnes différentes. 4. Le nombre important de délateurs. 5. Le nombre de révélateurs de biens celés. [118] 6. Le nombre important d’avocats. [119]

 

Le philosophe : Je vois que Sir Édouard Coke n’a pas l’intention de rendre fautifs les gens de sa profession et qu’il donne comme causes de ce mal des choses qu’il serait mauvais et injuste de modifier. En effet, si la paix et l’abondance sont les causes de ce mal, on ne peut changer cela que par la guerre et la misère. Quant aux querelles qui naissent au sujet des terres des religieux, elles ne viennent pas des terres mais de l’incertitude des lois. Quant aux délateurs, ils étaient autorisés par les statuts [120] et ils étaient si nécessaires à leur exécution que leur nombre ne saurait être trop grand; et si c’était le cas, la faute en reviendrait à la loi elle-même. Ces révélateurs de biens celés ne sont en vérité qu’une bande d’escrocs [121] que la loi peut aisément corriger. Et, enfin, pour ce qui est du grand nombre d’avocats, (45) la faute en incombe à ceux qui ont le pouvoir de les admettre ou de les refuser. Pour ma part, je crois que les hommes, à ce jour, connaissent mieux l’art d’ergoter sur les termes d’un statut qu’autrefois et que, ainsi, ils s’encouragent et encouragent les autres à entreprendre des procès sur des bases minimes. Il y a aussi la variété et le caractère contradictoire des jugements du common law qui leur font souvent espérer la victoire dans des causes où, raisonnablement, il n’y a vraiment pas de quoi. De plus, ils ignorent, dans leurs propres causes, ce qu’est l’équité, et pas un homme sur mille n’étudie ce qu’elle est. Les légistes eux-mêmes ne cherchent pas leurs jugements dans leur propre cerveau mais dans les précédents des juges d’avant, tout comme les juges de l’antiquité ne les cherchaient pas dans leur propre raison mais dans les lois de l’empire. Une autre et peut-être la cause la plus importante est que, faute d’un enregistrement des transferts des terres – ce qui pourrait aisément être fait dans la commune où les terres se trouvent – on ne peut facilement faire un achat sans que cela soit litigieux. Enfin, je crois que la cupidité des légistes n’était pas aussi grande dans les temps anciens qui étaient troublés qu’en temps de paix, quand les hommes ont le loisir d’apprendre à frauder et se font employer par ceux qui ont la capacité de faire naître des contentieux. Comme est large le champ de leurs occultes travaux, on le voit avec évidence dans le fait qu’ils ont le pouvoir de scruter et d’analyser tous les termes d’un statut, d’une charte, d’un don en fief, [122] d’un bail ou d’autres actes, preuves ou témoignages. Mais, pour en revenir à la Cour du Banc du Roi, vous dites qu’elle a le pouvoir de corriger et d’amender les erreurs de tous les autres juges, aussi bien de procédure que (46) de jugement. Mais les juges des Plaids Communs ne peuvent-ils pas corriger les erreurs de procédure dans leur propre cour sans un bref d’erreur venant d’une autre cour?

 

Le légiste : Oui et il existe de nombreux statuts qui l’ordonnent.

 

Le philosophe : Quand un bref d’erreur vient du Banc du Roi, qu’il porte sur la procédure ou sur le droit, qui supporte les frais?

 

Le légiste : C’est à la charge du client.

 

Le philosophe : Je n’en vois pas la raison car le client n’est pas responsable, lui qui n’a commencé un procès que sur l’avis de son conseiller qui s’y connaît en droit et qui est payé pour les conseils qu’il donne. N’est-ce pas la faute de son conseiller? Quand un juge des Plaids Communs se trompe dans son jugement, il n’est pas vraisemblable qu’un juge du Banc du Roi casse le jugement (il est pourtant hors de doute qu’il en a le pouvoir, comme on peut le lire chez Bracton et chez d’autres érudits) parce que, étant spécialistes du même common law, ils sont pour la plupart persuadés de rendre le même jugement. Par exemple, si Sir Édouard Coke, à la dernière session où il siégea en tant que Grand Juge de la Cour des Plaids Communs, avait rendu un jugement erroné, il est vraisemblable que, quand il fut promu [123] Grand Juge du Banc du Roi, il aurait dû casser ledit jugement. C’est possible mais ce n’est pas très vraisemblable. C’est pourquoi je pense qu’il existe un autre pouvoir constitué par le Roi pour casser les jugements erronés, tant du Banc du Roi que de la Cour des Plaids Communs.

 

Le légiste : Je ne le pense pas car il existe un statut qui dit le contraire (4 Henry IV, c.23) [124] en ces termes (47) : Vu que, aussi bien dans les procès réels [125] que dans les procès personnels, après jugement de la cour de notre Seigneur le Roi, les parties peuvent connaître de sérieux désagréments, parfois devant le Roi lui-même, parfois devant le conseil du Roi, parfois devant le Parlement, pour avoir à répondre de nouveau, vu que cela appauvrit lesdites parties et subvertit le common law du pays, il est ordonné et établi que, après jugement donné en la cour de notre Seigneur le Roi, les parties et leurs héritiers seront laissés en paix tant que le jugement ne sera pas annulé par un bref de conviction [126] ou un bref d’erreur, s’il y a eu erreur, comme cela était d’usage en vertu des lois aux époques des ancêtres du Roi.

 

Le philosophe : Ce statut, loin de contredire mon propos, semble selon moi avoir été fait expressément pour le confirmer. En effet, la substance du statut est qu’aucun procès ne sera fait, soit par les parties pour quelque chose de jugé, soit devant le Banc du Roi ou la Cour des Plaids Communs, tant que le jugement ne sera pas cassé par une preuve d’erreur ou de corruption; [127] et c’était là le common law avant ce statut qui n’aurait pas pu exister s’il n’y avait pas eu auparavant certaines cours autorisées à examiner et corriger les erreurs indiquées par le plaignant. L’inconvénient auquel ce statut devait remédier était que, quand les cours du Roi avaient rendu un jugement (et il faut entendre ici le Banc du Roi et la Cour des Plaids Communs), la partie contre laquelle le jugement avait été rendu commençait un nouveau procès et faisait venir son adversaire devant le Roi lui-même. Par le Roi lui-même, il faut entendre ici le (48) Roi en personne car, bien que, dans un bref, par les mots coram nobis[128] il faille entendre le Banc du roi, il n’en a cependant jamais été ainsi dans un statut. Cela n’est pas étrange, vu que, en ces temps, le Roi siégeait ordinairement en cour avec son conseil pour entendre les causes, comme le fit parfois le Roi Jacques. [129] Et, parfois, les mêmes parties commençaient leur procès devant le Conseil Privé, même si le roi était absent, et, parfois, devant le Parlement, le premier jugement demeurant valable. Pour y remédier, il fut ordonné par le statut que personne ne devrait reprendre son procès tant que le premier jugement n’aurait pas été cassé par un bref d’erreur ou un bref de conviction. Cette annulation n’aurait pas été possible s’il n’existait aucune cour autre que les deux cours ci-dessus mentionnées où les erreurs pouvaient être exposées, examinées et jugées car on ne saurait estimer, selon la loi ou selon la raison, qu’une cour puisse être un juge compétent de ses propres erreurs. Avant ce statut, il existait donc une autre cour pour entendre les erreurs et casser les jugements erronés. De quelle cour s’agissait-il, je ne fais pas encore de recherches sur cette question mais je suis certain qu’il ne pouvait s’agir ni du Parlement, ni du Conseil Privé, ni d’une cour où le jugement erroné avait été rendu.

 

Le légiste : Le Docteur et l’Etudiant [130] parle de ce statut (chap. 18, sq.) tout autrement que vous ne le faites car l’auteur de ce livre dit que ce statut supprima tout recours contre un jugement erroné. [131] Et, quoique ni la raison, ni la fonction d’un roi, ni une loi positive ne puisse interdire qu’on remédie à un préjudice, encore moins à un jugement injuste, il montre pourtant de nombreux statuts où la conscience humaine doit prévaloir sur la loi.

 

Le philosophe : Sur quelle base prétend-il que tout recours dans ce cas est interdit par ce statut?

 

(49) Le légiste : Il affirme que l’acte dit que le jugement rendu par le Roi ne sera pas examiné par la Chancellerie, le Parlement, ou par une autre cour. [132]

 

Le philosophe : Est-il fait mention de la Chancellerie dans cet acte? Le jugement ne peut être examiné devant le Roi et son conseil, ni devant le Parlement mais vous voyez que, avant ce statut, il était examiné quelque part et que ce statut veut qu’il y soit examiné de nouveau. Et, vu que la Chancellerie était la plus haute fonction de justice du royaume en matière d’équité et qu’il n’est pas interdit à la Chancellerie d’examiner les jugements de toutes les autres cours, ce statut, du moins, ne lui ôte pas ce pouvoir. Mais, dans ce chapitre du Docteur et de l’Étudiant, y a-t-il des cas qui peuvent rendre probable que, quand la loi et la conscience, ou la loi et l’équité, semblent entrer en conflit l’une avec l’autre, la loi écrite doive être préférée?

 

Le légiste : Si le défendeur fait sa loi [133] dans un procès pour dette causé par une véritable dette, le plaignant n’a aucun moyen de recouvrer la dette par contrainte ou par subpoena[134] ni autrement et, pourtant, le défendeur est tenu en conscience de le payer

 

Le philosophe : Je vois qu’ici on ne met pas la loi au-dessus de la conscience ou de l’équité car le plaignant, dans ce cas, ne perd pas le montant de la dette par un défaut de loi ou d’équité mais par manque de preuves car ni la loi, ni l’équité ne peut donner à un homme son droit s’il n’a pas de preuves.

 

Le légiste : Et aussi, quand le grand jury [135] en procédure de conviction confirme un faux verdict rendu par le petit jury, le seul recours restant est la conscience de la partie.

 

Le philosophe : Ici encore, c’est le manque de preuves qui empêche qu’un remède soit apporté car, s’il peut prouver que le verdict rendu (50) était faux, le Roi peut remédier au problème de la façon qu’il jugera la meilleure et il doit le faire au cas où la partie trouvera un garant pour satisfaire son adversaire en ce qui touche au préjudice et aux ennuis qu’il lui a fait subir, si le même verdict est encore confirmé.

 

Le légiste : Mais il existe un statut qui a été fait depuis, à savoir 27. Élisabeth c.8 [136] qui annule en partie le statut 4. Henry IV 23 [137]. En effet, par ce statut [d’Élisabeth], les jugements erronés rendus devant le Banc du Roi doivent, par un bref d’erreur, être examinés devant la Chambre de l’Échiquier devant les juges du Banc Commun et les Barons de l’Échiquier, [138] et, par le préambule de cet acte, il apparaît que les jugements erronés doivent seulement être réformés par la Haute Cour du Parlement. [139]

 

Le philosophe : Mais on ne mentionne pas que les jugements rendus devant la Cour des Plaids Communs doivent être amenés pour être examinés devant la Chambre de L’Échiquier. Pourquoi la Cour de la Chancellerie ne peut-elle donc pas examiner un jugement rendu devant la Cour des Plaids Communs?

 

Le légiste : Vous ne niez pas que, selon l’ancien droit d’Angleterre, le Banc du Roi peut examiner le jugement rendu par la Cour des Plaids Communs?

 

Le philosophe : C’est vrai mais pourquoi la Cour de la Chancellerie ne peut-elle pas le faire aussi, surtout si l’erreur de jugement va contre l’équité et non contre la lettre de la loi?

 

Le légiste : Ce n’est pas nécessaire car la même cour peut examiner à la fois la lettre et l’équité du statut.

 

Le philosophe : Vous voyez ainsi que le pouvoir des cours ne peut être aisément distingué, sinon par le Roi lui-même en son Parlement. Les légistes eux-mêmes (51) ne le peuvent pas. En effet, vous savez qu’il y a autant de conflits entre les cours qu’entre les particuliers. Je ne suis pas d’accord avec vous quand vous dites que la loi 4 Henry IV.23 est annulée par la loi 27. Elisabeth c.8. A vrai dire, je constate des différences d’opinions entre ceux qui ont fait le premier statut et ceux qui ont fait le deuxième, dans le préambule du deuxième et dans la conclusion du premier. Le préambule du deuxième est : Vu que les jugements erronés rendus devant la Cour appelée Banc du Roi doivent être seulement réformés devant la Haute Cour du Parlement… et la conclusion du premier est que le contraire faisait loi aux temps des ancêtres du roi. Ce ne sont pas des parties de ces lois mais des opinions qui concernent seulement l’ancienne coutume dans ce cas, opinions qui viennent des différentes opinions des légistes de ces différentes époques, qui ne commandent ni n’interdisent rien, bien que, des statuts eux-mêmes, l’un interdise que de tels procès soient portés devant le Parlement et que l’autre ne l’interdise pas. Mais, cependant, si, après l’acte d’Henry IV, un tel procès avait été porté devant le Parlement, le parlement aurait pu entendre la cause et la déterminer. En effet, le statut ne l’interdit pas et aucune loi n’a la force d’empêcher le Parlement de juger tout ce dont il veut se charger, vu qu’il est une cour du Roi et du peuple entier, aussi bien Lords que Communes.

 

Le légiste : Quoi qu’il en soit, vu, cependant, que le Roi (comme Édouard Coke l’affirme (4. Institutes, p.71) a commis tout son pouvoir judiciaire en partie à une cour, en partie à une autre cour, de sorte que, si un homme voulait se rendre au jugement du Roi [140] pour un cas où le Roi a commis tout son pouvoir (51) judiciaire à d’autres, cela serait sans effet. [141] Et, plus loin, page 73, il dit que, dans cette cour, le Roi de ce royaume a siégé sur le banc élevé  et que les juges de cette cour étaient sur les bancs inférieurs, à ses pieds, mais que le pouvoir judiciaire appartenait seulement aux juges [142] de cette cour et que, en sa présence, ils répondaient à toutes les demandes. [143]

 

Le philosophe : Je ne saurais croire que Sir Édouard Coke, quelque désir qu’il ait eu de favoriser son autorité et celle des autres juges du common law, ait pu vouloir dire que le roi siégeait au Banc du Roi comme simple spectateur et qu’il ne pouvait pas répondre à toutes les demandes auxquelles ses juges répondaient quand il en voyait la raison. En effet, il savait que le Roi était alors le juge suprême de toutes les causes temporelles et qu’il l’est aujourd’hui aussi bien des causes temporelles que des causes ecclésiastiques, et qu’un châtiment extrêmement important est ordonné par les lois pour ceux qui le nieraient. [144] Mais Sir Édouard Coke – et vous pouvez voir qu’il l’a fait avant en de nombreux passages – a commis une erreur en ne distinguant pas commettre et transférer. Celui qui transfère son pouvoir s’en prive mais celui qui le commet à un autre pour qu’il l’exerce en son nom et sous son autorité demeure en possession de ce pouvoir. Donc, si un homme se rend devant le Roi, c’est-à-dire en appelle au Roi de quelque juge que ce soit, le Roi peut recevoir son appel qui devient alors valide.

 

Le légiste : Outre ces deux cours, le Banc du Roi pour les Plaids de la Couronne et la Cour des Plaids Communs pour les causes civiles, qui se conforment au common-law d’Angleterre, il existe une autre cour de justice qui a le pouvoir de juger des causes aussi bien civiles que (53) criminelles, et elle est au moins aussi ancienne que la Cour des Plaids Communs et c’est la Cour du Grand Amiral. Mais ses procédures se conforment au droit de l’empire romain et les causes qu’elle a à déterminer sont celles qui s’élèvent sur mer. Cela est ordonné par différents statuts et confirmé par de nombreux précédents.

 

Le philosophe : Quant aux statuts, ce sont toujours des lois et aussi de la raison car ils sont faits avec l’assentiment de tout le royaume, mais les précédents sont des jugements dont l’un contrarie l’autre. Je veux dire que des hommes différents, à des époques différentes, donnent, sur un même cas, des jugements différents. Je voudrais donc vous demander encore une fois votre opinion sur la validité légale des jugements autres que ceux du roi. Mais que est la différence entre le procédure de la Cour de l’Amirauté et celle de la Cour du Common-law?

 

Le légiste : L’une est que la Cour de l’Amirauté procède par deux témoins, sans un grand Jury pour la mise en accusation et un petit jury pour la condamnation, et le juge donne sa sentence selon les lois impériales qui, il y a longtemps, étaient en vigueur dans toute cette partie de l’Europe et qui sont aujourd’hui des lois, non par la volonté de quelque autre Empereur ou pouvoir étranger, mais par la volonté des Rois d’Angleterre qui les ont mises en vigueur dans leurs propres domaines. La raison semble en être que les causes qui s’élèvent sur mer concernent des gens de chez nous et des gens d’autres nations qui sont, pour la plupart, gouvernés par les mêmes lois impériales.

 

Le philosophe : Comment peut-on déterminer avec assez d’exactitude que la cause s’élève sur mer ou sur terre, surtout près de l’embouchure d’un très grand fleuve? En effet, les rivières sont aussi, comme leurs rives, à l’intérieur d’une partie d’un pays ou d’un autre pays.

 

(54) Le légiste : La question est vraiment difficile et il y a eu de nombreux procès à ce sujet, où la question était de savoir dans quelle juridiction le cas devrait être traité.

 

Le philosophe : Je ne vois pas qui peut en décider sinon le roi lui-même, au cas où la chose n’est pas précisée dans les lettres patentes du Grand Amiral.

 

Le légiste : Mais, même si les lettres patentes donnent un pouvoir d’instruire un procès dans certains cas particuliers, il n’est pas contraire à l’un des statuts concernant l’amirauté que les juges du common-law envoient à cette cour un bref de prohibition [145] pour empêcher le procès, bien que ce soit avec un non-osbtante [146] des statuts.

 

Le philosophe : Il me semble que cela irait contre le droit de la Couronne, droit qu’aucun sujet ne peut ôter. En effet, cet argument de Sir Édouard Coke selon lequel le Roi a renoncé à tout son pouvoir judiciaire ne vaut rien parce que, comme je l’ai dit plus haut, il ne peut renoncer aux droits essentiels de sa Couronne et parce que, par un non-osbtante, il déclare que ce qu’il octroie ne peut le priver de quelque chose.

 

Le légiste : Mais, par les précédents allégués par Sir Édouard Coke, on peut voir que c’est le contraire qui a été continuellement fait dans la pratique.

 

Le philosophe : Continuellement, ce n’est pas ce que je vois car qui peut dire si, pour de tels cas, il n’y a pas eu d’autres jugements rendus qui n’auraient pas été conservés dans les registres ou que Sir Édouard Coke n’allègue pas parce qu’ils vont contre son opinion? En effet, c’est possible mais vous ne m’accorderez pas que c’est très probable. Je veux donc surtout insister sur ceci, qu’aucun enregistrement d’un jugement n’est une loi, sauf pour la partie qui plaide, tant qu’elle ne peut pas faire casser par la loi le premier jugement. Quant au fait de juger sans jury, avec deux témoins acceptables, je ne vois pas quel mal (55) il peut en résulter pour la république, ni par conséquent comment la justice du common-law pourrait faire naître une juste dispute contre la procédure utilisée par l’Amirauté. En effet, la preuve d’un fait, dans les deux cours, repose sur les seuls témoins et la seule différence, c’est que, dans le droit impérial, le juge de la cour juge le témoignage des témoins et que c’est un jury qui le fait dans une cour de common-law. De plus, si une cour de common-law se risquait à empiéter sur la juridiction de l’Amiral, ne peut-il pas envoyer une bref de prohibition à la cour de common-law pour empêcher la procédure? Je vous prie de me dire pourquoi l’une des cours aurait une raison supérieure à l’autre.

 

Le légiste : Je n’en vois pas d’autre que la longue coutume car je ne pense pas que cela soit jamais arrivé. La plus haute cour ordinaire d’Angleterre est la Cour de la Chancellerie dont le Grand Chancelier, appelé aussi garde du Grand Sceau, est le seul juge. Cette cour est très ancienne, comme on le voit chez Sir Édouard Coke (4. Inst. Page 78), où il nomme les Chanceliers du Roi Edgar, du Roi Etheldred, du Roi Edmond et du Roi Édouard le confesseur. [147] Sa charge lui est donnée sans lettres patentes quand le Roi lui remet le Grand Sceau d’Angleterre et quiconque a la garde du Grand Sceau d’Angleterre a cette fonction et tout le pouvoir judiciaire que le Grand Chancelier a jamais eu par le Statut 5. Élisabeth. C.18, [148] où il est déclaré que tel est et a toujours été le common-law. Et sir Édouard Coke dit [149] qu’il tient son nom de la partie la plus haute de sa fonction, a cancellando [150] [151] qui est d’annuler les lettres patentes du Roi [152] en tirant [153] des traits identiques à un treillis en travers de l’écrit. [154]

 

Le philosophe : Très joli! On sait bien que le Cancellarius [155] était un grand officier de l’empire romain dont notre île fit jadis partie et que cette fonction vint dans le royaume soit avec le gouvernement romain, soit à l’imitation de ce gouvernement. Cet officier fut créé dans l’État de Rome longtemps après l’époque des douze Césars. En effet, jusqu'au règne de Septime Sévère, les empereurs se tenaient informés avec assez de diligence des causes, des plaintes et des jugements rendus dans les Cours des Préteurs qui étaient à Rome ce que sont ici les juges du common-law. Mais, dans les temps qui suivirent, cette diligence disparut peu à peu à cause des guerres civiles continuelles qui s’élevaient lors du choix de l’empereur. Ensuite, comme je l’ai lu chez un grand spécialiste du droit civil romain, le nombre des plaintes ayant beaucoup augmenté et étant supérieur à ce que l’Empereur pouvait expédier, il nomma un greffier pour recevoir toutes les requêtes. Ce greffier fit installer une cloison dans la salle qui convenait, sur laquelle cloison il fit installer, à une hauteur adaptée à la taille humaine et à des distances convenues, des barres, de sorte que, quand un plaideur venait donner sa requête au greffier, qui était parfois absent, il n’avait rien d’autre à faire que de jeter sa requête entre ces barres qu’on appelle cancelli en latin. Non que les formes particulières de ces barres ou les barres elles-mêmes fussent nécessaires, car on aurait pu jeter les requêtes par l’espace libre de la cloison mais, parce que c’étaient des cancelli, le greffier préposé et qui tenait cette fonction fut appelé Cancellarius. Et la barre d’une cour peut être assez correctement appelée cancelli, ce qui ne signifie pas un treillis car (57) ce n’est qu’une simple hypothèse qui n’est ni fondée sur l’histoire, ni fondée sur la grammaire, mais qui fut d’abord très probablement  inventée par quelque élève qui ne trouvait pas d’autre mot dans le dictionnaire pour traduire treillis en latin, sinon cancelli[156] La fonction du Chancelier fut d’abord simplement de résumer l’objet des requêtes pour faciliter la tâche de l’Empereur mais, les plaintes augmentant chaque jour en nombre, elles furent trop nombreuses, surtout si l’on songe aux autres affaires plus nécessaires que l’Empereur devait déterminer. Cela amena l’Empereur à commettre au Chancelier leur détermination. [157] Quelle raison Sir Édouard Coke allègue-t-il pour prouver que la partie la plus haute du pouvoir judiciaire du Chancelier est d’annuler (cancel) les lettres patentes de son maître alors qu’elles sont scellées du sceau de son maître? A moins qu’il ne conteste leur validité, qu’il dise qu’elles ne reflètent pas l’intention du Roi, qu’elles ont été obtenues de façon subreptice ou qu’on en fait un abus, autant de causes qui sont des causes d’équité. Aussi, vu que le Chancelier ne tient sa charge que du fait que le Roi lui a confié le Grand Sceau, sans autre instruction ou limitation des procédures qu’il voudra utiliser dans sa cour, il est évident que, dans toutes les causes qu’il aura à entendre, il peut, pour entendre et examiner les témoins, avec ou sans jury, utiliser la manière qui lui semblera la meilleure pour l’exactitude, la diligence et l’équité de ses jugements. Et donc, s’il juge que la coutume de procéder par jury, qui est conforme à la coutume des Cours du common-law d’Angleterre, tend davantage à l’équité, qui est ou devrait être le but de tous les juges du monde, il doit utiliser cette méthode. S’il croit qu’il est meilleur de procéder autrement, il peut le faire, si ce n’est pas interdit par un statut.

 

Le légiste :  je crois que votre raisonnement est (58) assez bon mais il faut aussi avoir un grand respect pour les coutumes qui ne sont pas raisonnables et c’est pourquoi, selon moi, Sir Édouard Coke n’a pas tort de dire que, dans les cas où le Chancelier procède selon la règle du common-law, il doit transmettre les registres au Banc du Roi; et il est également nécessaire que le Grand Chancelier prenne garde à ne pas aller au-delà des limites fixées par les statuts.

 

Le philosophe : Quels sont les statuts qui limitent sa juridiction? Je sais que, par 27 Élisabeth c.8, il ne peut pas casser un jugement pour dette, restitution, etc., rendu devant le Banc du Roi  et, avant le statut, il ne pouvait pas, en vertu de sa fonction, casser un jugement, pour les Plaids de la Couronne, rendu devant le Banc du Roi qui avait connaissance de ces procès. Il n’en avait pas besoin car les juges eux-mêmes, quand ils croient qu’il est nécessaire de venir en aide à un homme parce qu’il est tourmenté par un faux témoin, ou parce que le pouvoir de gens importants règne sur le jury, ou parce qu’il y a une erreur du jury, même dans le cas de félonie, peuvent retarder l’exécution et informer le Roi qui donnera à cet homme son secours en équité. Quant aux égards que nous devons à la coutume, nous considérerons la question plus loin.

 

Le légiste : D’abord, pendant un Parlement qui se tint la 13ème année du règne de Richard II, [158] les Communes adressèrent au roi une pétition [159] qui stipulait que ni le Chancelier, ni un autre Chancelier ne pouvait faire une ordonnance contre le common-law et qu’aucun jugement ne serait rendu sans la procédure légale qui convenait.

 

Le philosophe : Ce n’est pas une pétition déraisonnable car le common-law n’est rien d’autre que l’équité et, par ce statut, il apparaît que les Chanceliers, avant ce statut, étaient plus audacieux qu’ils ne le furent ensuite à l’égard des Cours de common-law. Mais il n’apparaît pas, dans ce statut, que common-law signifiait autre chose (59), en général, que la loi temporelle du royaume, ni qu’il ait été imprimé, ce qui m’aurait permis d’en prendre connaissance. Qu’il y ait eu un statut ou pas, je ne saurai rien tant que vous ne m’aurez pas dit ce que le Parlement [160] répondit à cette pétition.

 

Le légiste : La réponse du Roi fut que les usages qui avaient prévalu jusqu’alors demeureraient, de sorte que les droits du Roi seraient saufs. [161]

 

Le philosophe : C’est totalement contraire à ce que dit Sir Édouard Coke sur la Chancellerie.

 

Le légiste : Un autre acte du Parlement (17 Richard II [162]) stipule, à partir d’une pétition des Communes, que : Vu que des gens étaient contraints de venir devant le Conseil du Roi ou devant la Chancellerie à cause de brefs fondés sur de fausses suggestions, le Chancelier, dans le temps de sa fonction, immédiatement après qu’on se sera aperçu de leur fausseté et qu’on l’aura prouvée, aura pouvoir pour ordonner et accorder des dommages et intérêts, à sa discrétion, à celui qui a subi lesdits désagréments.

 

Le philosophe : Par ce statut, il apparaît que, quand une plainte est déposée à la Chancellerie à partir de fausses suggestions, le Chancelier devra examiner lesdites suggestions et, tout comme il peut accorder [163] des dommages et intérêts quand les suggestions sont fausses, il peut aussi poursuivre la procédure pour déterminer la cause, qu’elle soit réelle ou personnelle, pourvu qu’elle ne soit pas criminelle.

 

Le légiste : Les Communes pétitionnèrent aussi dans un Parlement de 2. Henry IV (pétition non imprimée) de cette façon : aucun bref ou sceau privé [164] ne pourra procéder de la Chancellerie ou de l’Échiquier pour obliger un homme à comparaître tel jour sous peine de … devant le Roi et le Conseil ou en tout autre lieu, contrairement au cours ordinaire du common-law. [165]

 

Le philosophe : Quelle réponse le roi fit-il à cette pétition?

 

(60) Le légiste : Que de tels écrits ne seraient pas accordés sans nécessité. [166]

 

Le philosophe : Ici encore, vous voyez que le Roi peut refuser ou accepter les pétitions du Parlement, soit comme il le pense nécessaire, comme ici, soit comme il le croit préjudiciable ou non à ses droits, comme dans la réponse à la précédente pétition qui prouve assez qu’aucune partie de son pouvoir législatif, aucune partie essentielle de ses droits ne peut lui être ôtée par un statut. Or, vu qu’il est accordé que l’équité est la même chose que la loi de la raison et vu que Sir Édouard Coke (1. Inst. Sec.xxi.) définit l’équité comme une certaine raison qui n’est comprise dans aucun écrit mais qui consiste seulement en la droite raison qui interprète et amende la loi écrite, [167] je voudrais bien savoir à quelle fin il n’y aurait absolument aucune autre Cour d’Équité, soit devant le Chancelier, soit devant une autre personne que les juges des Plaids Civils et des Plaids Communs. Mieux! Je suis sûr que vous ne pourrez alléguer aucune autre raison que celle-ci, qu’il était nécessaire qu’une Cour d’Équité supérieure aux Cours de common-law remédie aux erreurs des jugements rendus par les juges des cours inférieures et que les erreurs de la Chancellerie ne pouvaient être modifiées, sinon par le Parlement ou par une commission spéciale nommée pour cela par le Roi.

 

Le légiste : Mais Sir Édouard Coke dit que, vu les affaires qui sont jugées, en common-law, par un jury de douze hommes, cette cour ne doit pas tirer les cas ad aliud examen[168] c’est-à-dire vers une autre sorte d’examen, à savoir des dépositions de témoins qui ne sont, pour le jury, [169] que des pièces du dossier susceptibles de produire une conviction. (evidence) [170]

 

Le philosophe : La déposition de témoins n’est-elle pour le Grand Chancelier rien de plus ou de moins qu’une pièce du dossier susceptible de produire une conviction? Ce (61) n’est donc pas une autre sorte d’examen et un jury n’est pas plus capable qu’un Grand Chancelier d’examiner correctement les témoignages. De plus, vu que toutes les cours sont tenues de juger selon l’équité et que tous les juges, en un cas d’équité, peuvent être trompés, quel mal y a-t-il pour un homme ou l’État s’il existe une subordination des juges d’équité et des juges de common-law? Vu qu’il est prévu par un Acte du Parlement de faire en sorte qu’il n’y ait pas de vexations et que [171] des brefs de subpoena [172] ne soient pas accordés tant qu’une caution ne serait pas trouvée pour satisfaire la partie lésée et vexée quant à ses dommages et dépenses, s’il arrive que ce qui est contenu dans la requête ne soit pas recevable.

 

Le légiste : Il y a un autre statut, [173] 31 Henry VI c.2 [174] qui comporte une clause citée par Sir Édouard Coke en ces termes : « Il est stipulé qu’aucune question que les lois du Royaume peuvent décider ne sera, selon ledit Acte, décidée en une autre forme que d’après la procédure de la même loi qui, dans les Cours du Roi, décide de la même loi. »

 

Le philosophe : Cette loi ne fut faite que pour sept ans et elle ne fut jamais confirmée par un autre Parlement. Les raisons de cette loi furent les émeutes, extorsions, exactions, etc., qui se produisirent au moment de l’insurrection de John Cade, [175] et les mises en accusation et condamnations arbitraires de cette autorité usurpée. Là-dessus, le Parlement ordonna que, pendant les sept ans à venir, aucune homme ne devrait désobéir aux brefs du Roi sous le Grand Sceau [176] ou ne devrait refuser, suite à une proclamation du Roi, de comparaître devant le Conseil du Roi ou devant la Chancellerie pour répondre d’émeutes, d’extorsions, etc. La première fois, il perdrait etc. [177] Il n’y a rien du tout sur la juridiction de la Chancellerie ou d’une autre cour (62) mais un pouvoir extraordinaire donné à la Chancellerie et au Conseil Privé du Roi pour décider des crimes qui, auparavant, n’étaient jugés que par le seul Banc du Roi ou par une commission spéciale. En effet, l’acte fut expressément fait pour punir le grand nombre de crimes commis par ceux qui avaient agi sous l’autorité dudit Cade, acte auquel fut ajoutée une clause qui est ici mentionnée, qui dit que les procédures de ces Cours de Chancellerie et du Conseil du Roi seraient telles que celles qui sont en usage dans les cours dont lesdites causes relevaient, c’est-à-dire que les causes criminelles seraient jugées suivant les procédures du Banc du Roi et que les causes non criminelles, c’est-à-dire contre l’équité, seraient jugées à la manière de la Chancellerie ou, dans certains cas, conformément aux procédures de l’Échiquier. Je me demande pourquoi Sir Édouard Coke cite un statut comme celui-ci, expiré depuis plus de deux cent ans, et deux pétitions, comme si c’étaient des statuts alors qu’elles ne passèrent pas devant le Roi; à moins qu’il ne l’ait fait avec le dessein de diminuer, comme il tente de le faire tout au long de ses Institutes, l’autorité du roi ou de faire croire aux gens que ses opinions personnelles forment le droit du pays. Il tente aussi, en insérant des phrases latines, aussi bien dans son texte que dans la marge, [178] comme si elles étaient des principes de la loi de la raison alors qu’elles n’ont pas reçu l’autorité des anciens légistes et qu’elles ne portent aucune certitude rationnelle en elles-mêmes, de faire croire aux hommes qu’elles sont les fondements mêmes du droit anglais. Or, pour ce qui est de l’autorité que vous attribuez à la coutume, je nie qu’une coutume, par sa nature propre, puisse s’élever jusqu’au niveau d’une loi car, si la coutume est (63) déraisonnable, vous devez, avec tous les autres légistes, avouer qu’elle n’est pas une loi et qu’elle doit être abolie et, si elle est raisonnable, ce n’est pas la coutume mais l’équité qui en fait une loi. En effet, quel besoin y a-t-il de faire de la raison une loi par une coutume, quelle que soit son ancienneté, quand la loi de la raison est éternelle? De plus, nous ne pouvez trouver dans aucun statut, bien que lex et consuetudo [179] soient souvent mentionnés comme des choses qui doivent être suivies par les juges dans leurs jugements, que consuetudines[180] c’est-à-dire les coutumes et les usages, impliquaient une longue durée antérieure mais cela signifiait tel usage et telle coutume qui existaient avant que ne fût fait le statut. Vous ne trouverez pas non plus dans les statuts l’expression common-law qui ne puisse pas être interprétée comme n’importe laquelle des lois temporelles d’Angleterre car ce n’est pas la singularité de la procédure utilisée dans une cour qui peut distinguer un droit au point d’en faire un droit différent du droit de toute la nation.

 

Le légiste : Si toutes les cours étaient, comme vous le croyez, des cours d’équité, cela ne serait-il pas ennuyeux pour la république?

 

Le philosophe : Je ne le pense pas, à moins, peut-être, que vous ne disiez que, vu que les juges, qu’ils entendent peu ou beaucoup de causes, reçoivent du roi les mêmes revenus, ils peuvent avoir fortement tendance à renvoyer vers d’autres cours les causes qu’ils ont l’habitude d’entendre pour alléger leur tâche, ce qui retarde la justice et porte préjudice aux parties en procès.

 

Le légiste : Vous vous trompez largement car, au contraire, il existe une rivalité entre les cours en matière de juridiction et c’est à qui aura le plus de causes portées devant son tribunal.

 

(64) Le philosophe : Je vous demande pardon, je n’avais pas flairé cela.

 

Le légiste : Vu aussi que tous les juges doivent rendre leur jugement selon l’équité, s’il se trouvait qu’une loi écrite aille contre la loi de la raison qui est l’équité, je ne saurais imaginer, en ce cas, comme un jugement peut être juste.

 

Le philosophe : Il est impossible qu’une loi écrite aille contre la raison car rien n’est plus raisonnable pour un homme que d’obéir à la loi à laquelle il a lui-même donné son assentiment. [181] Mais la loi n’est pas toujours signifiée par la construction grammaticale de la lettre de la loi mais par ce que le législateur avait l’intention de mettre en vigueur. Souvent, je l’avoue, il est très difficile de retrouver cette intention dans les termes du statut, il faut faire preuve d’une grande intelligence, beaucoup méditer et considérer la combinaison des événements et des incommodités qui ont exigé une nouvelle loi comme remède. Il n’existe guère de texte suffisamment clair qui, quand la raison qui a motivé sa rédaction est oubliée, ne puisse pas être déformé par un grammairien ignorant ou un logicien argutieux afin de porter préjudice à un honnête homme, l’opprimer ou peut-être causer sa mort. Et c’est pour cette raison que les juges méritent l’honneur et les avantages dont ils jouissent. Puisque déterminer de quelles causes particulières chaque cour particulière aura connaissance est une chose qui n’est pas encore suffisamment expliquée et qui est en elle-même si difficile que les sages du droit eux-mêmes (la raison, Sir Édouard Coke veut la laisser au droit lui-même) ne sont pas encore d’accord sur ce point, comment un homme qui n’est ni un spécialiste, ni un profond juriste, peut-il légalement commencer son procès ou conseiller son client sur cette question?

 

(65) Le légiste : J’avoue que personne n’est tenu de prêter attention aux attributions des cours tant que les cours ne se seront pas mises d’accord entre elles. Mais je ne comprends pas quelle règle peut avoir un juge pour rendre un jugement sans jamais contredire la loi écrite ni déplaire au législateur.

 

Le philosophe : Je crois qu’il peut éviter les deux s’il prend garde, lorsqu’il rend son jugement, à ne pas punir un innocent et à ne pas le priver des dommages et intérêts dus par celui qui lui a fait un procès de façon malveillante sans aucune cause raisonnable, ce qui, pour la plupart des hommes impartiaux et qui utilisent leur raison, n’est pas selon moi très difficile. Et bien qu’un juge puisse – comme tous les hommes le font – se tromper dans son jugement, il y a toujours dans le droit anglais un pouvoir qui puisse contenter les parties, soit dans la Chancellerie, soit par des commissaires de leur choix autorisés par le Roi; car tout homme est tenu d’acquiescer au jugement des juges qu’il choisit.

 

Le légiste : Dans quels cas la bonne interprétation de la lettre est-elle contraire à ce qu’a voulu dire le législateur?

 

Le philosophe : Les cas sont très nombreux et Sir Edouard Coke en nomme trois, [182] l’escroquerie [183], l’accident [184] et l’abus de confiance; mais il y en a beaucoup d’autres car il y a un très grand nombre d’exceptions raisonnables à presque toutes les règles générales que les législateurs ne peuvent pas prévoir et de très nombreux termes, dans tous les statuts, surtout les longs, qui sont, pour ce qui est de la grammaire, d’une signification ambiguë (qui sont pourtant assez clairs pour ceux qui savent à quelle fin le statut fut fait), et il y a des renvois où la référence est douteuse, ce qui peut permettre à un grammairien d’ergoter, même si l’intention du législateur n’a jamais été aussi claire.  Et ce sont les difficultés que les (66) juges doivent maîtriser, ce qu’ils sont capables de faire, vu les aptitudes pour lesquelles ils ont été choisis, autant qu’on peut l’espérer. Il y a cependant d’autres hommes qui en sont capables ou, autrement, les juges ne pourraient pas être remplacés de temps en temps. Les évêques sont en général les hommes les plus raisonnables et les plus capables et ils sont obligés, par leur profession, d’étudier l’équité parce que c’est la loi de Dieu et ils sont donc capables d’être juges dans une cour d’équité. Ce sont eux qui apprennent au peuple ce qui est péché, c’est-à-dire qu’ils sont des docteurs des cas de conscience. Pouvez-vous m’indiquer la raison pour laquelle il est inconvenant et dommageable pour la république qu’un évêque soit Chancelier. Les Chanceliers étaient le plus souvent des évêques sous le règne d’Henry VIII et il y en eut un depuis, sous le règne du Roi Jacques.

 

Le légiste : Mais Sir Édouard Coke dit que, peu après la nomination d’un Chancelier qui n’était pas spécialiste du droit, il trouva dans les minutes du Parlement une grave plainte du corps entier du royaume et une pétition qui demandait que ce soient les hommes les plus sages et les plus capables du royaume qui soient choisis comme Chanceliers. [185]

 

Le philosophe : Cette pétition était raisonnable mais elle ne dit pas qui sont les hommes les plus capables, les juges du common-law ou les évêques.

 

Le légiste : Ce n’est pas la question importante pour ce qui est de la compétence d’un juge. Les uns et les autres sont des hommes capables, chacun à leur manière. Mais, quand un juge d’équité doit, presque en chaque cas, considérer aussi bien le droit statutaire que la loi de la raison, [186] il ne peut accomplir sa charge parfaitement que s’il est aussi au point sur les statuts. 

 

Le philosophe : Je ne pense pas qu’il soit nécessaire qu’il soit au point sur les statuts. Quand ils entendent une cause, sont-ce les juges (67) du common-law qui informent l’avocat sur ce qu’est le statut ou est-ce l’avocat qui informe les juges?

 

Le légiste : C’est l’avocat qui informe les juges.

 

Le philosophe : Pourquoi ne peut-il pas aussi bien informer le Chancelier? A moins que vous ne disiez qu’un évêque ne comprend pas aussi bien qu’un juriste ce qu’est le sens de ce qu’il entend dire en anglais.  Non, non, l’un et l’autre sont suffisamment capables mais ce n’est pas assez d’être suffisamment capable quand ce n’est pas la seule difficulté du cas qu’il faut surmonter mais aussi la passion du juge. J’ai oublié de vous parler du statut 36 Édouard III c.9 [187] qui stipule que, si une personne se pense lésée en contradiction avec l’un des articles indiqués plus haut ou avec d’autres contenus dans divers statuts, elle (ou une autre personne pour elle) se présentera devant la Chancellerie et y déposera sa plainte. Elle obtiendra immédiatement remède par l’application desdits articles et statuts sans devoir faire un procès ailleurs pour obtenir ce remède. Par les termes de ce statut, il est très visible, selon moi, que la Chancellerie peut instruire un procès à partir de la plainte de la partie lésée, procès qui, en aucun cas, ne sera instruit en common-law parce que la partie obtiendra un remède immédiat en cette cour par l’application de cet acte sans faire un procès ailleurs pour avoir ce remède. [188]

 

Le légiste : Oui mais Sir Édouard Coke (4. Institutes, p.82) répond à cette objection de cette manière : cette expression, dit-il, elle obtiendra remède signifie seulement qu’elle y obtiendra immédiatement un bref de recours [189] fondé sur ces statuts pour obtenir remède en common-law.

 

Le philosophe : Il est probable que Sir Édouard Coke pensait que, dès que la partie avait le bref, elle avait son remède, même si elle conservait le bref dans sa poche sans poursuivre (68) la plainte ailleurs; ou peut-être pensait-il que le Banc Commun n’était pas ailleurs que dans la Chancellerie.

 

Le légiste : Puis il existe la Cour de …

 

Le philosophe : Arrêtons-nous là car ce que vous avez dit me satisfait puisque je ne voulais rien de plus que distinguer la justice de l’équité. J’en conclus que la justice applique la loi et que l’équité interprète la loi et amende les jugements rendus à partir de la même loi. En quoi je ne m’écarte pas beaucoup de la définition de l’équité citée par Sir Édouard Coke (1. Inst. Sec.xxi) : l’équité est une certaine raison parfaite qui interprète et amende la loi écrite. Mais je l’interprète d’une autre façon que lui car personne ne peut amender une loi, sinon celui qui peut la faire, et je dis donc que l’équité n’amende pas la loi mais amende seulement les jugements quand ils sont erronés. Et maintenant, considérons les crimes [190] en particulier, dont les procès sont généralement appelés les Plaids de la Couronne, et les châtiments qui les accompagnent. Et, d’abord, voyons le crime le plus grave de tous, le crime de haute trahison. Dites-moi ce qu’est la haute trahison.

 

Le légiste [191] : Le premier statut qui a précisé ce qu’est la haute trahison est 25 Édouard III[192] en ces termes : « Vu que, avant cette époque, il y eut diverses opinions sur ce qui est trahison et ne l’est pas, le Roi, à la demande des Lords et des Communes, a fait une déclaration de la manière qui suit : si un homme imagine ou prémédite la mort de notre Seigneur le Roi, de notre Dame la Reine, ou de leur fils aîné et héritier, ou si un homme viole la compagne du Roi ou la fille aînée et (69) non mariée du Roi ou la femme du fils aîné et héritier du Roi ou si un homme lève des armées contre notre Seigneur le Roi dans son royaume ou s’attache aux ennemis du Roi dans son royaume, leur donnant aide et commodités dans son royaume ou ailleurs, et si, par un acte manifeste [193], il est convaincu, avec preuves, de culpabilité par des gens de sa condition; [194] et si un homme contrefait le Grand Sceau du Roi ou son Sceau Privé ou sa monnaie, si un homme fait entrer de la fausse monnaie dans ce royaume qui contrefait la monnaie d’Angleterre, comme la monnaie appelée Lushburgh [195] ou d’autres monnaies qui ressemblent à ladite monnaie d’Angleterre, sachant que la monnaie est fausse, pour commercer ou faire des paiements au dol de notre dit Seigneur le Roi et de son peuple; et si un homme tue le Chancelier, le Trésorier ou les juges du Roi, d’un Banc ou de l’autre, les juges itinérants ou juges d’assises et tous les autres juges nommés pour entendre et déterminer pendant qu’ils sont à leur place et remplissent leur fonction; et il faut comprendre dans les cas ci-dessus énumérés qu’on doit juger trahison ce qui concerne notre Seigneur le Roi et sa Majesté royale; et, pour ces trahisons, les biens confisqués échoient [196] à notre Seigneur le Roi, aussi bien pour les terres que les immeubles tenus de lui ou d’un autre. Il y aussi une autre sorte de trahison, [197] quand un serviteur tue son maître ou une femme son mari ou quand un homme, laïque ou religieux, tue son prélat à qui il doit foi et obéissance, et, pour cette trahison, les biens échoient au Seigneur de chaque fief. Et, parce que de nombreux autres cas semblables de trahison peuvent se présenter à l’avenir, qu’on ne peut pas concevoir ou préciser pour l’instant, il est accordé que, si un cas supposé de trahison qui n’est pas spécifié ci-dessus se présente devant (70) des juges, ils devront attendre, sans rendre de jugement pour trahison, jusqu’à ce que la cause soit montrée et précisée devant le Roi et son Parlement pour qu’ils décident s’il s’agit de trahison ou d’une autre félonie.

 

Le philosophe : Je désire comprendre ce qu’est la trahison et aucune énumération de faits ne peut me donner satisfaction. La trahison est un crime en soi, malum in se[198] et c’est donc un crime en common-law; et la haute trahison est le crime le plus grave qui puisse exister en common-law. Ce n’est donc pas le statut seul mais la raison sans un statut qui en fait un crime. Cela apparaît dans le préambule où il est insinué que tous les hommes, quoique d’opinions différentes, la condamnaient sous le nom de trahison alors qu’ils ne savaient ce que le mot trahison signifiait et qu’ils furent forcés de demander au roi de le définir. Ce que je désire savoir, c’est comment le mot trahison aurait pu être défini sans le statut par un homme qui n’a d’autre faculté, pour le définir, que la seule raison naturelle.

 

Le légiste : Alors qu’aucun légiste ne l’a fait, vous ne devez pas espérer que je me lance tout à coup dans cette entreprise

 

Le philosophe : Vous savez que salus populi est suprema lex[199] c’est-à-dire que la sécurité du peuple est la loi la plus importante; et que la sécurité du peuple d’un royaume consiste en la sécurité du Roi et de la force nécessaire pour défendre son peuple, aussi bien contre les ennemis extérieurs que contre les sujets rebelles. De là, j’infère que préméditer, c’est-à-dire projeter la mort du roi qui règne, était haute trahison avant la création de ce statut, comme étant le projet d’une guerre civile et de la destruction du peuple. 2. Que le dessein de tuer la femme (71) du roi, de bafouer sa chasteté, et aussi de bafouer la chasteté de la femme de l’héritier apparent [200] du Roi ou de sa fille aînée non mariée, en tant que tendant à la destruction de la certitude de la ligne royale et, par conséquent, à la naissance de conflits au sujet de la Couronne, et, par suite, à la destruction du peuple par une guerre civile, était donc haute trahison avant ce statut. 3. Que lever des troupes contre le Roi à l’intérieur du royaume et aider les ennemis du Roi, soit à l’intérieur, soit à l’extérieur du royaume, sont des actions qui tendent à détruire le Roi et à le déposséder [201] et qui furent considérées comme haute trahison par le common-law avant ce statut. 4. Que la contrefaçon des principaux sceaux d’Angleterre par lesquels le Roi gouverne son peuple tend à jeter le trouble dans le gouvernement et, par conséquent, à détruire le peuple, et elle était donc une haute trahison avant le statut. 5. Si a un soldat projette de tuer son général ou un autre officier au moment de la bataille ou si un capitaine indécis hésite avec ses troupes avec l’intention de gagner la faveur de celui qui arrivera à obtenir la victoire, cela tend à la destruction du Roi et du peuple, que le Roi soit présent ou absent, et était une haute trahison avant le statut. 6. Si on avait emprisonné la personne du Roi, on l’aurait rendu incapable de défendre son peuple et cela aurait été haute trahison avant le statut. 7. Si un homme avait, avec le dessein de soulever une rébellion contre le Roi, par des écrits ou par des déclarations délibérées, nié que le Roi régnant était le Roi légitime, celui qui aurait écrit, prêché ou dit de tels propos tout en vivant sous la protection des lois du Roi se serait rendu coupable de haute trahison avant le statut, pour les raisons ci-dessus mentionnées. Et peut-être y a-t-il d’autres cas concernés (72) par ce statut auxquels je ne pense pas pour l’instant. Mais tuer un juge ou un autre officier, comme le statut le précise, n’est haute trahison que par le statut. Et, pour distinguer ce qui est trahison pour le common-law des autres crimes moins graves, nous devons considérer que, si une telle trahison arrivait, elle détruirait d’un seul coup toutes les lois, et si c’était le fait d’un sujet, ce serait le retour à l’hostilité [202] par trahison. Par conséquent, ces traîtres peuvent, par la loi de la raison, être traités comme des ennemis infâmes et déloyaux. Mais les autres crimes les plus graves, pour la plupart, sont des infractions à une seule loi ou du moins à un très petit nombre de lois. [203]

 

Le légiste : Que ce que vous disiez soit vrai ou faux, le droit est incontestable par un statut fait dans la 1ère et 2ème années de la Reine Marie qui stipule que rien ne doit estimé trahison en dehors des nouvelles infractions spécialement mentionnées dans l’acte 25 Édouard III.

 

Le philosophe : Parmi les crimes les plus graves, le plus grave est celui qui est commis par un homme qui projette de tuer celui qui lui a donné confiance et amour car on ne saurait prendre vraiment garde d’un homme qu’on pense avoir obligé alors qu’un ennemi déclaré met en garde avant d’agir. Et c’est pourquoi le statut a déclaré qu’il y a une autre sorte de trahison, quand un serviteur tue son maître ou sa maîtresse, quand une femme tue son mari ou quand un clerc tue son prélat. Je pense que c’est aussi petite trahison – bien que l’expression ne figure pas dans le statut – quand le tenant d’un fief qui le tient par hommage et féalité [204] tue le seigneur de son fief car la féalité est un serment d’allégeance au seigneur du fief; sauf qu’il peut ne pas tenir (73) son serment sur quelque chose qu’il a juré mais qui est contraire au Roi. En effet, l’hommage, tel qu’il est exprimé dans un statut 17 Édouard III est la plus grande soumission qu’un homme puisse faire envers un autre. Le tenant tiendra ses mains jointes entre les mains du seigneur et dira : je deviens votre homme à partir de ce jour pour la vie, pour les membres et pour l’honneur terrestre et je vous devrai fidélité pour les terres que je tiendrai de vous, sauf la fidélité que je dois à notre Souverain Seigneur le Roi et à d’autres seigneurs. [205] Cet hommage, s’il est fait au Roi, est équivalent à une promesse de simple obéissance et, s’il est fait à un autre seigneur, rien n’en est excepté sinon l’allégeance au Roi; et ce qu’on appelle féalité n’est que la même chose confirmée par un serment.

 

Le légiste : Mais Sir Édouard Coke (3. [206] Institutes, p.11) nie qu’un traître, au sens légal, soit un ennemi du Roi car les ennemis, dit-il, sont hors de l’allégeance au roi et la raison qu’il fournit est que, si un sujet rejoint un ennemi étranger, entre en Angleterre avec lui et est fait prisonnier ici, il ne sera pas rançonné ni soumis aux procédés qu’on utiliserait pour un ennemi mais sera considéré comme traître au roi, alors que, si un ennemi vient ouvertement nous faire la guerre et qu’il est capturé, il sera exécuté selon la loi martiale  ou rançonné. En effet, il ne peut pas être accusé de trahison car il n’a jamais été sous la protection du Roi et ne lui a jamais fait allégeance; et l’acte d’accusation pour trahison dit : contra ligeantiam suam debitam[207] [208]

 

Le philosophe : C’est un argument qui n’est pas digne du plus petit légiste. Sir Édouard Coke pensait-il qu’un Roi ne pouvait pas légitimement mettre à mort un homme (74) (quel que soit le type d’exécution) sans un acte d’accusation écrit [209] quand il est manifestement prouvé que cet homme était un ennemi déclaré? Cet acte d’accusation écrit (indictment) est particulier à l’Angleterre, vient du commandement de quelque souverain anglais, demeure toujours et est donc une loi pour ce pays d’Angleterre. S’il n’était pas légitime de mettre à mort autrement que par cette procédure, aucun ennemi ne pourrait être mis à mort dans les autres nations qui ne procèdent pas comme nous par cet acte d’accusation écrit. De plus, quand un ennemi déclaré est fait prisonnier et est mis à mort par jugement de la loi martiale, ce n’est pas la loi du général ou du conseil de guerre – qu’on en use ainsi avec un ennemi – mais la loi du Roi contenue dans les commissions, telles que celles que les rois, à différentes époques, ont jugé bon de faire (et la chose demeure dans leur volonté) et qui précisent si un ennemi déclaré, quand il est fait prisonnier, est mis à mort ou pas, et comment, s’il doit être rançonné ou pas et quel est le montant de la rançon. Et puis, pour ce qui est de la nature de la rébellion, n’est-ce pas un retour à l’hostilité? Que signifie d’autre la rébellion? Guillaume le Conquérant soumit ce royaume. Certains furent tués et il fit grâce à d’autres sous promesse de future obéissance et ces derniers devinrent ses sujets et lui jurèrent allégeance. Si donc ils reprennent la guerre contre lui, ne sont-ils pas de nouveau des ennemis déclarés? Ou si certains d’entre eux, tapis sous ses lois, cherchent ainsi l’occasion de le tuer secrètement et qu’ils sont découverts, le Roi ne peut-il pas procéder avec eux comme avec ses ennemis, eux qui, même s’ils n’ont pas commis l’acte qu’ils projetaient, cependant, avaient certainement un dessein hostile. Le Long Parlement n’a-t-il pas déclaré ennemis de l’État tous ceux qui s’opposaient à ses procédés contre le feu Roi? Mais Sir Édouard Coke fait (76) rarement une bonne distinction quand il y a deux noms différents pour une seule et même chose. Bien que l’un contienne l’autre, il les distingue toujours, comme s’il était impossible qu’un seul et même homme soit un ennemi et un traître. Mais voyons maintenant son commentaire sur ce statut. Le statut (comme il est écrit en anglais) dit : quand un homme prémédite ou imagine la mort de notre Seigneur le Roi, etc. Quel est le sens du mot préméditer ou du mot imaginer?

 

Le légiste : Dans ce passage, Sir Édouard Coke dit [210] que, avant que cet acte fût fait, Voluntas reputabatur pro facto, la volonté était prise pour l’acte. Et ce que dit aussi Bracton : Spectatur voluntas & non exitus, & nihil interest utrum quis occidat, aut causam mortis praebeat, [211] c’est-à-dire la cause de la mort. Or Sir Édouard Coke dit que c’était la loi avant le statut et qu’être cause de la mort, c’est la déclarer par quelque acte visible tendant à l’exécution de l’intention ou qui pourrait être la cause de la mort. [212]

 

Le philosophe : Existe-t-il un Anglais qui soit capable de comprendre que causer la mort d’un homme et la déclarer sont une seule et même chose? Et s’il en était ainsi et que tel était le common-law avant le statut, par quels termes du statut cela a-t-il été supprimé?

 

Le légiste : Cela n’est pas supprimé mais la manière dont on doit prouver la chose est ainsi déterminée : qu’elle doit être prouvée par des actes manifestes comme le fait de se fournir en armes, poudre, poison, armes d’assaut ou envoi de lettres, etc.

 

Le philosophe : Mais quel est le crime lui-même dont le statut fait une trahison? Car, telle que je comprends l’expression préméditer et imaginer la mort du roi, etc., le (76) fait de préméditer (comme c’est dit en anglais) est la seule chose qui soit considérée comme haute trahison; de sorte que c’est non seulement le fait de tuer mais aussi l’intention qui est une haute trahison, ou, comme le dit le texte français, fait compasser, c’est-à-dire que faire en sorte que les autres préméditent ou projettent la mort du Roi est une haute trahison; et les mots par overt fait [213] ne sont pas ajoutés pour spécifier une trahison ou un autre crime mais pour spécifier seulement la preuve qui est exigée par la loi. Donc, vu que le crime est l’intention et le projet de tuer le Roi ou de faire en sorte qu’il soit tué et qu’il est caché dans le cœur [214] de celui qui est accusé, quelle autre preuve pouvait-il y avoir que des paroles prononcées ou écrites? Par conséquent, s’il y a des témoignages suffisants qu’il a déclaré par des mots qu’il avait une telle intention, il est hors de doute que le cas tombe sous le coup du statut. Sir Édouard Coke ne nie pas que, s’il avoue son intention, soit par des paroles, soit par des écrits, il tombe sous le coup du statut. Pour ce qui est du dicton qu’utilise Sir Édouard Coke, que de simples paroles peuvent faire un hérétique mais pas un traître, [215] il est peu opportun, vu que ce statut ne considère pas que ce sont les paroles qui font la trahison mais l’intention dont les mots ne font que témoigner. Et ce dicton, tel qu’on le dit habituellement, est faux. En effet, différents statuts furent faits ensuite (mais qui ne sont plus en vigueur) qui font de simples paroles, sans un autre acte, une trahison, comme 1. Élisabeth c.6 et 13 Élisabeth c.1 : si un homme prêchait publiquement que le Roi est un usurpateur ou que le droit de la couronne appartient à un autre homme que le Roi régnant, il n’y a aucun doute que ce serait une trahison, non seulement selon ce statut d’Édouard III mais aussi selon (77) le statut 1. Édouard VI c.12, [216] deux statuts qui sont encore en vigueur.

 

Le légiste : Non seulement cela mais, si un sujet conseillait à un homme de tuer le Roi, la Reine ou l’héritier apparent de la Couronne, il serait aujourd’hui condamné pour haute trahison et il ne s’agirait pourtant que de simples paroles. Dans la troisième année du Règne du Roi Jacques, Henry Garnet [217] un prêtre jésuite, à qui certains traîtres de la Conspiration des poudres [218] avaient révélé leur dessein par la confession, leur donna l’absolution sans les dissuader d’accomplir leur projet et sans prendre de dispositions contre le danger. Il fut donc condamné et exécuté comme un traître, bien que l’absolution ne soit rien d’autre que de simples paroles. Je trouve aussi, dans les registres de Sir John Davis, procureur général d’Irlande, que, à l’époque du Roi Henry VI, un homme fut condamné pour trahison parce qu’il avait dit que le Roi est un idiot congénital incapable de gouverner. Pourtant, cette clause du Statut de Édouard III – que la préméditation doit être prouvée par quelque acte manifeste – ne fut pas insérée sans grandes sagesse et prévoyance par les législateurs car, comme Sir Édouard Coke l’a très bien remarqué, quand on examine les témoins sur les seules paroles, ils ne sont jamais, ou rarement, d’accord sur les détails des paroles sur lesquelles ils prêtent serment.

 

Le philosophe : Je ne nie pas que ce fut assez sagement fait mais la question n’est pas ici celle de la trahison, qui est un fait ou une intention, mais celle de la preuve qui, quand elle est douteuse, doit être jugée par un jury de douze hommes choisis selon la loi. Quelle est selon vous la meilleure preuve de l’intention qu’a un homme de tuer, qu’il la déclare de sa propre bouche, de sorte qu’on puisse en témoigner ou qu’il se fournisse en armes, (78) poudre à canon, poison ou armes d’assaut? S’il déclare son intention par des paroles, le jury n’a rien de plus à faire que de considérer si les témoins ont été choisis selon la loi, si les témoignages concordent et si les paroles ont été dites délibérément. En effet, elles pourraient avoir été dites dans une dispute, pour simplement s’exercer, ou celui qui les a dites pourrait ne pas avoir l’usage de la raison ou ne pas avoir l’intention ou le désir de mettre à exécution ce qu’il disait. Mais comment un jury, d’une fourniture ou d’un achat d’armes, d’un achat de poudre à canon ou par d’autres actes qui ne sont pas en eux-mêmes une trahison, peut-il inférer un dessein de tuer le Roi si ne se révèlent pas des paroles qui indiquent à quelle fin l’homme a fait de telles réserves, je ne peux facilement le concevoir. Donc, de même que le jury fondera son jugement concernant l’intention ou l’absence d’intention sur tout, paroles et actes, de même, il devra en raison donner son verdict. Mais, pour en venir à la trahison de celui qui contrefait le grand sceau ou le sceau privé, vu qu’il y a de nombreuses façons pour des contrefacteurs de faire usage de ces sceaux au dol du Roi et de son peuple, pourquoi tous ces abus ne sont-ils pas de la haute trahison, aussi bien que la fabrication d’un faux sceau?

 

Le légiste : Ils sont bien cela car Sir Édouard Coke produit des minutes qui rapportent le cas d’un homme qui avait été tiré et pendu [219] pour avoir pris le grand sceau sur une patente expirée et qui l’avait appliqué sur une fausse commission de perception d’argent. Mais il n’approuva pas le jugement parce que c’était un jugement pour petite trahison et aussi parce que le jury ne l’avait pas trouvé coupable de l’infraction précisée sur l’acte d’accusation – la contrefaçon du grand sceau – mais avait considéré que le cas était spécial, [220] ce pour quoi l’homme qui avait commis l’infraction fut tiré et pendu. [221]

 

(79) Le philosophe : Vu que le crime d’avoir pris le grand sceau sur un document et de l’avoir appliqué sur un autre n’a pas été jugé haute trahison par le jury et qu’on n’a pas pu montrer que, comme cas spécial, il appartenait à l’autre sorte de trahison mentionnée dans le même statut, quelle raison a eu le jury de considérer que c’était une trahison ou le juge de prononcer sa sentence?

 

Le légiste : Je ne saurais le dire. Sir Édouard Coke semble penser que ce sont de fausses minutes car il dit, pour avertir le lecteur, qu’on voit comme il est dangereux de rapporter oralement un cas. [222]

 

Le philosophe : C’est vrai mais il ne montre pas que le cas fut rapporté de façon erronée. Au contraire, il reconnaît avoir examiné les minutes mêmes; et on peut, s’il est possible de le faire sans preuve de la fausseté, faire la même objection à toutes les minutes, quelles qu’elles soient. Pour ma part, étant donné que le crime produit le même mal que la contrefaçon, je pense qu’il est raisonnable qu’il tombe sous le coup de ce statut. Quant à la différence des peines, qui sont toutes les deux capitales, je crois qu’il ne vaut pas la peine de s’y arrêter, vu que la mort, qui est ultimum supplicium [223], satisfait la loi, comme l’affirme Sir Édouard Coke lui-même en un autre passage. Mais voyons maintenant les autres crimes.

 

Le légiste : Lié à ce crime, il existe un autre crime appelé mépris de trahison [224] qui est le fait de cacher ce qu’on sait et l’expression vient du français mespriser [225] qui signifie mépriser ou sous-estimer. [226] En effet, ce n’est pas un moindre crime pour un sujet de prendre si peu à cœur un danger connu [227] qui atteint la personne du Roi et, par conséquent, le royaume entier, de ne pas révéler non seulement (80) ce qu’il sait mais aussi ce qu’il soupçonne alors que sa révélation permettrait de vérifier la vérité de la chose. Mais, pour une telle révélation, même si l’on prouve que la chose est fausse, le dénonciateur ne doit pas être considéré comme un faux accusateur si, pour ce qu’il affirme, il fournit une preuve raisonnable et si, pour son soupçon, il y a quelque vraisemblance. En effet, autrement, le dissimulateur semblerait justifiable par le souci de se préserver des souffrances et des dommages, chose admise pour tout homme.

 

Le philosophe : J’y consens.

 

Le légiste : Tous les autres crimes simplement temporels sont compris dans la félonie ou la transgression.

 

Le philosophe : Quel est le sens du mot félonie? Est-ce un crime en soi ou quelque chose qui est devenu crime par un statut? En effet, je me souviens de certains statuts qui considèrent comme félonie le transport de chevaux et d’autres choses à l’extérieur du royaume, lesquels transports, avant que ne fussent faits ces statuts et après leur abrogation, n’étaient pas des crimes plus graves que les commerces habituels d’un marchand.

 

Le légiste : Sir Édouard Coke fait dériver le mot félonie du mot latin fel[228] le fiel d’une créature vivante et, en accord avec cette étymologie, il définit la félonie comme un acte fait animo felleo[229] c’est-à-dire un acte violent, cruel.

 

Le philosophe : Les étymologies ne sont pas des définitions et, cependant, quand elles sont vraies, elles donnent beaucoup de lumières pour découvrir une définition. Mais celle de Sir Edouard Coke est très peu probable car le statut considère comme félonies de nombreuses choses qui ne procèdent absolument pas d’un esprit violent et même beaucoup qui procèdent du contraire.

 

(81) Le légiste : C’est une question pour la critique qui relève de la connaissance de l’histoire et des langues étrangères, et sans doute en connaissez-vous plus que moi sur le sujet.

 

Le philosophe : Tout ce qu’on peut dire sur cette question n’ira pas plus loin qu’une conjecture raisonnable, insuffisante pour soutenir un point dans une controverse juridique. Le mot ne se trouve dans aucune des vieilles lois saxonnes présentées par M. Lambarde [230] ni dans aucun statut imprimé avant la Magna Carta. Le mot s’y trouve. Or la Magna Carta fut faite à l’époque d’Henry III, petit-fils d’Henry II, Duc d’Anjou, né Français et élevé au cœur de la France, dont la langue pouvait très bien avoir conservé certains mots de ses ancêtres Francs Germains, comme nous des Saxons Germains, et aussi de nombreux mots de la langue des Gaulois, tout comme les Gaulois avaient conservé de nombreux mots de la colonie grecque implantée à Marseille. Mais il est certain que les juristes français, aujourd’hui, utilisent le mot félon, tout comme nos juristes, alors que le petit peuple de France utilise le mot filou dans le même sens. Mais le filou n’est pas l’homme qui a commis l’acte qu’ils appellent félonie mais celui qui fait métier de vivre par des infractions et un mépris général de toutes les lois. Le terme englobe tout ce que les gens indisciplinés appellent coupeurs de bourses, crocheteurs, tire-laine, fabricants de fausse monnaie, faussaires, voleurs, agresseurs, [231] assassins et quiconque fait usage d’iniquité sur terre ou sur mer comme métier ou moyen de vivre. Les Grecs de la côte d’Asie, où vécut Homère, furent ceux qui implantèrent une colonie à Marseille. Ils avaient un mot qui signifiait la même chose que félon, le mot (82) philètès [232], filetes, et ce filetes d’Homère était exactement la même chose que le félon chez nous. Donc, chez Homère, Apollon appelle Mercure philètèn [233], fileteen [234] et arkhon philètôn [235]. Je ne soutiens pas que cette étymologie soit bonne mais elle est certainement plus rationnelle que l’animus felleus de Sir Édouard Coke. Pour ce qui est de la chose elle-même, il est assez évident que ce que nous appelons aujourd’hui assassinat, agression [236], vol et autres pratiques des félons, c’est la même chose que ce que nous appelons félonie, et ce sont des crimes en eux-mêmes sans qu’on ait besoin d’un statut. Ce n’est pas non plus le type de châtiment qui distingue la nature d’un crime de la nature d’un autre crime mais l’état d’esprit du criminel, le mal qu’il projette, considérés ensemble avec les circonstances de personnes, de temps et de lieux.

 

Le légiste : Parmi les félonies, le plus grave est l’assassinat.

 

Le philosophe : Et qu’est-ce qu’un assassinat?

 

Le légiste : L’assassinat est le fait de tuer un homme avec une préméditation malveillante, comme par une arme, un poison, ou de toute autre façon où l’acte est fait avec préméditation. On peut dire que l’assassinat est le fait de tuer un homme de sang froid.

 

Le philosophe : Je pense qu’il y a une bonne définition de l’assassinat établi par le statut 52 Henry III c.25 [237] en ces termes : le meurtre, [238] désormais, ne sera pas jugé devant nos juges si l’on s’aperçoit qu’il ne s’agit que d’un homicide par malchance [239]. Il le sera quand ceux qui ont été tués l’ont été par félonie, et pas autrement. [240] Et Sir Édouard Coke, interprétant ce statut (2.Institutes p.148), dit que ce qui était mal avant ce statut, c’était que, si quelqu’un avait tué un homme par malchance [241] par un acte non contraire à la loi et que l’homme mourait, alors que ce n’était pas l’intention de l’homme qui avait tué, l’acte était jugé assassinat. [242] Mais je ne le vois pas alléguer des preuves et je ne trouve pas une telle loi parmi les lois des Saxons recueillis (83) par M. Lambarde. Le mot est, comme Sir Édouard Coke le fait remarquer, un vieux mot saxon qui signifie qu’un homme a été tué dans un champ ou ailleurs et que celui qui a été tué n’est pas connu. En accord avec cela, Bracton, qui vivait à l’époque de la Magna Carta, définit le mot ainsi (fol. 134) : le meurtre est le fait de tuer secrètement un homme quand seul le tueur et ses compagnons l’ont vu et su; de sorte qu’on ne savait pas qui avait tué et qu’une poursuite immédiate [243] du tueur ne pouvait être entreprise. C’est pourquoi toutes ces infractions sont appelées des meurtres avant qu’on puisse savoir s’ils sont faits par félonie ou non, car on peut trouver le cadavre de quelqu’un qui s’est suicidé ou qui a été légalement tué. Le terme meurtre devint d’autant plus horrible que l’acte était commis secrètement, ce qui fait que chaque homme se considérait personnellement en danger et que, quand on voyait un cadavre, on hésitait à avancer comme le fait un cheval devant un cheval mort. [244] Et, pour prévenir ces problèmes, ils avaient en vigueur des lois qui, quand un meurtre avait été commis, punissaient chaque centaine [245] d’une somme définie par la loi qui était le prix de l’homme mort? En effet, à cette époque, la vie de tous les hommes était estimée par de l’argent et la valeur était établie dans les lois écrites. C’est pourquoi Sir Édouard Coke se trompe quand il pense que le fait de tuer un homme par malchance était, avant le statut de Marlebridge, [246] considéré comme un assassinat [247] et que ces secrets assassinats étaient détestés par le peuple qui était assujetti à une peine pécuniaire quand il laissait le coupable s’échapper. [248] Mais cette charge fut allégée dès que Canut [249] régna car il fit une loi qui stipulait que le comté, dans ce type de cas, ne serait pas taxé, sauf si c’était un Anglais qui était tué. Mais, si c’était un (84) Français (et par Français, il fallait entendre tous les étrangers et surtout les Normands), même si le tueur s’échappait, le comté ne devait pas être taxé. Cette loi, bien qu’elle fût dure, qu’elle mît à la charge des amis du mort de prouver qu’il était bien anglais, et bien qu’elle fût déraisonnable en refusant la justice à un étranger, ne fut pourtant pas abrogée avant la 14ème année du règne d’Édouard III. Par cela, vous voyez que les statuts (et non le common-law sans les statuts) font la distinction entre l’assassinat et l’homicide et que le premier est compris sous le terme général de félonie.

 

Le légiste : Et il en est ainsi de la petite trahison et, je pense, aussi de la haute trahison. En effet, dans le statut ci-dessus mentionné, 25 Édouard III, concernant la trahison, il y a cette clause : Et, parce que de nombreux autres cas semblables de trahison peuvent se présenter à l’avenir, qu’on ne peut pas concevoir ou préciser pour l’instant, il est accordé que, si un cas supposé de trahison qui n’est pas spécifié ci-dessus se présente devant des juges, ils devront attendre, sans rendre de jugement pour trahison, jusqu’à ce que la cause soit montrée et précisée devant le Roi et son Parlement pour qu’ils décident s’il s’agit de trahison ou d’une autre félonie. [250] On voit par là que le Roi et le Parlement pensaient que la trahison était l’une des sortes de félonie.

 

Le philosophe : Et je le crois aussi.

 

Le légiste : Mais Sir Édouard Coke nie qu’il en soit ainsi aujourd’hui car (1. Institutes, sec.745), [251] au mot félonie, il dit que, dans les temps anciens, ce mot félonie était d’un sens si large qu’il incluait la haute trahison [252] mais que, ensuite, il fut décidé que, dans la grâce ou charte royale, le mot félonie (85) s’étendrait seulement aux félonies communes. A ce jour, la loi inclut dans la félonie la petite trahison, l’assassinat, l’homicide, l’incendie volontaire de maison, le vol avec effraction, le vol avec violence, le viol, etc., la chaude-colle, [253] l’homicide se defendendo [254] et le petit larcin [255][256]

 

Le philosophe : Il dit que ce fut décidé; mais par qui?

 

Le légiste : Par les juges d’assises, à l’époque d’Henry IV, comme il semble être dit dans la marge.

 

Le philosophe : Les juges d’assises ont-ils le pouvoir, par leur commission, de changer la langue du pays et le sens reçu des mots? La question de savoir si les infractions seront dites félonies est-elle renvoyée devant les juges qui en décident comme la question de savoir quelles infractions seront dites trahisons est renvoyée devant le Parlement par le statut d’Édouard III? Je ne le pense pas. Et peut-être encore peuvent-ils être obligés [257] de rejeter une grâce pour trahison quand, mentionnant toutes les félonies, elle ne nomme pas la trahison et ne précise pas l’infraction par une description des faits.

 

Le légiste : Il existe une autre sorte d’homicide, appelé simplement homicide ou meurtre [sans préméditation] [258], et qui n’est pas un assassinat : c’est quand un homme, le sang échauffé, en tue un autre dans une querelle soudaine.

 

Le philosophe : Si deux hommes se rencontrent dans la rue, en viennent à se disputer pour savoir qui aura le haut du pavé [259], se battent à cause de cela et que l’un deux tue l’autre, je crois vraiment que celui qui a tiré en premier son épée a prémédité l’acte avec malveillance, bien que la préméditation ne fût pas longue. S’il y a félonie ou pas, on peut en douter. Il est vrai que le mal commis est le même que s’il y avait félonie mais la méchanceté de l’intention est loin d’être aussi importante. En supposant qu’il y ait eu félonie, il est alors manifeste, par le statut de Marlebridge, que c’était un assassinat. (86) Quand un homme tire son épée et en tue un autre pour un mot ou une broutille, peut-on imaginer qu’il n’y ait pas eu avant malveillance?

 

Le légiste : Il est très probable qu’il y ait eu plus ou moins de malveillance et c’est pour cela que la loi a ordonné que la peine soit la même que pour l’assassinat, sauf quand le coupable a le bénéfice de sa clergie. [260]

 

Le philosophe : Le bénéfice de clergie est valable dans un autre cas et ne signifie pas une atténuation du crime. En effet, ce n’est qu’une relique [261] du vieux privilège papal usurpé qui, maintenant, a été tant rogné par les nombreux statuts qu’il n’est plus qu’une façon légale de faire preuve d’indulgence, non seulement pour le clergé mais aussi pour les laïques.

 

Le légiste : La fonction de juge, voyez-vous, est très difficile et elle requiert un homme qui a la faculté de distinguer les dissemblances dans des cas que le jugement commun juge être identiques. Une petite circonstance peut faire un grand changement et c’est pourquoi celui qui ne sait pas bien distinguer [les choses] ne doit pas se charger de la fonction de juge.

 

Le philosophe : Vous le dites très bien car si les juges devaient suivre les jugements les uns des autres dans des cas précédents, toute la justice du monde, à la longue, dépendrait de la sentence de quelques hommes instruits ou non, de quelques ignorants, et elle n’aurait plus rien à voir avec l’observation de la raison.

 

Le légiste : Il y a une troisième sorte d’homicide, quand un homme en tue un autre, soit par malchance, soit parce qu’il doit nécessairement défendre sa vie ou celle du Roi ou celle de ses lois car il ne s’agit ni de félonie, ni de crime, sauf, comme le dit Sir Édouard Coke (3.Institutes, p.56) que, si l’acte que l’homme est en train de faire, quand il tue un autre homme, est illégal, c’est alors un assassinat. Par exemple, si A veut (87) voler un cerf dans le parc de B, qu’il tire le cerf et, par ricochet de la flèche, tue un enfant caché dans un buisson, c’est un assassinat car l’acte était illégal; mais si le propriétaire du parc fait la même chose en tirant un cerf [262] qui lui appartient, il a tué l’enfant par malchance et ce n’est pas félonie. 

 

Le philosophe : Aucun statut ne fait cette distinction, ce n’est que le common-law de Sir Édouard Coke. Je ne crois pas un mot de cela. Si un garçon, volant des pommes, tombe sur un homme qui se trouve sous l’arbre, lui brise le cou et, par le même hasard, sauve sa vie, Sir Édouard Coke, semble-t-il, le fera prendre comme si sa chute était préméditée. Dans ce cas, tout ce qu’on peut appeler crime n’est qu’une simple transgression avec, peut-être, un dommage de six pence ou un schilling. J’avoue que la transgression était une infraction à la loi mais pas la chute et ce n’est pas par la transgression que l’homme a été tué mais par la chute. Il doit être quitte de cette mort et il doit aussi donner réparation pour la transgression. Mais je crois que la raison pour laquelle Sir Édouard se trompe, c’est qu’il n’a pas bien compris Bracton, qu’il cite dans la marge. En effet, il dit ceci (fol.120b lib.iii. cap.4) : Sed hic erit distinguendum, utrum quis dederit operam rei licitæ, vel illicitæ; si illicitæ, ut si lapidem projiciebat quis versus locum per quem consueverunt homines transitum facere, vel dum insequitur quis equum vel bovem, et aliquis a bove vel equo percussus fuerit, et hujusmodi, hoc imputatur ei. C’est-à-dire : mais ici, nous devons discerner si ce que fait l’homme est légal ou illégal. Si c’est illégal, comme quand un homme jette une pierre en un lieu où les hommes ont l’habitude de passer ou pourchasse un cheval ou un bœuf qui, à cause de cela, heurte un homme, (88) cela doit lui être imputé. C’est très raisonnable car le fait de commettre cet acte illégal, comme on l’entend ici, est un argument qui montre suffisamment qu’il y avait une intention de félonie ou, du moins, un espoir de tuer l’un ou l’autre (peu importe qui), ce qui est pire que de projeter la mort d’un homme déterminé et c’est un assassinat. Au contraire, si la chose que fait un homme est légale et qu’elle entraîne par hasard la mort de quelqu’un, il peut s’agir d’une félonie. En effet, si un charretier conduit sa charrette dans Cheapside, [263] au milieu d’une foule de gens, et qu’il tue un homme, bien qu’il n’y ait pas malveillance, pourtant, comme il voyait qu’il y avait un très grand danger, on peut raisonnablement inférer qu’il avait envisagé le risque de tuer une personne ou une autre, même si ce n’était pas la personne qui fut tuée.

 

Le légiste : C’est aussi un félon, celui qui se tue volontairement [264] et il est appelé felo de se [265] non seulement par les légistes du common-law mais aussi par divers statuts. [266]

 

Le philosophe : Et il en est bien ainsi car les noms imposés par les statuts équivalent à des définitions. Mais je ne conçois pas comment un homme peut porter en lui animum felleum[267] une telle malveillance envers lui-même qu’il se nuit volontairement à lui-même et, ce qui est pire, se suicide. En effet, naturellement et nécessairement, l’intention de tout homme vise ce qui est bon pour lui-même et tend à sa conservation. Il me semble donc que, s’il se suicide, il faut présumer qu’il n’est pas compos mentis [268], qu’il est aliéné [269] à cause d’un tourment intérieur ou d’une crainte de quelque chose de pire que la mort. [270]

 

Le légiste : Oui, à moins qu’il ne soit compos mentis, il n’est pas felo de se[271] comme le dit Sir Édouard Coke (3. Institutes, p.54) et il ne peut donc être jugé felo de se à moins qu’il ne soit d’abord prouvé qu’il est compos mentis.

 

(89) Le philosophe : Comment peut-on le prouver d’un homme mort, surtout si on ne peut pas prouver par des témoins que l’homme, peu avant sa mort, parlait comme les autres hommes le font d’ordinaire? C’est un point difficile et, avant d’en faire une common-law, il faudra l’éclaircir.

 

Le légiste : J’y penserai. Il existe un statut, 3 Henry VII, C.14 qui considère comme félonie le fait, pour un serviteur de la maison du Roi dont le rang est inférieur à celui d’un lord, de préméditer la mort d’un membre du Conseil Privé du Roi. Les termes sont ceux-ci : Que désormais l’intendant, le trésorier et le contrôleur de la maison du roi, pendant le temps de leur fonction, ou l’un d’eux, aient pleine autorité et plein pouvoir pour faire faire une enquête par douze hommes sérieux et discrets du rôle de l’Échiquier de l’honorable maison du Roi pour savoir si un serviteur, admis pour être son serviteur juré et dont le nom est au rôle de l’Échiquier, quel qu’il soit, quel que soit son service, office ou place réputés, eus et pris au-dessous de la condition de lord, fait partie d’une conspiration, d’un complot et prémédite et imagine avec d’autres d’assassiner le Roi ou un lord de son royaume ou toute autre personne jurée de la maison du Roi, intendant, trésorier ou contrôleur. S’il est trouvé, par aveu ou autrement, que ces individus sont coupables, ladite infraction sera jugée félonie. [272]

 

Le philosophe : Par ce statut, on voit que ce n’est pas seulement le fait de préméditer la mort, comme vous dites, d’un conseiller privé qui est félonie mais aussi de préméditer la mort d’un lord du royaume, si cela est fait par un serviteur de la maison du Roi dont le rang est inférieur à celui d’un lord.

 

Le légiste : Non. Sir Édouard Coke, de ces termes un lord de ce royaume ou toute autre personne jurée du conseil du Roi (3. Institutes, p.38), infère qu’on doit (90) comprendre seulement un lord qui soit conseiller privé.

 

Le philosophe : En exceptant les lords du Parlement de ce privilège, il tire le statut un peu au-delà de sa portée réelle. Mais comment ces félonies sont-elles jugées?

 

Le légiste : La mise en accusation doit être prononcée devant l’intendant, le trésorier et le contrôleur de la maison du Roi ou devant l’un d’eux par douze serviteurs de la maison du Roi. Pour le jugement, le petit jury doit être formé de douze autres serviteurs du Roi et les juges sont encore l’intendant, le trésorier et le contrôleur ou deux d’entre eux; et, pourtant, je vois que ces hommes, d’ordinaire, n’étudient pas beaucoup le droit. [273]

 

Le philosophe : Ainsi vous pouvez être assuré que soit le Roi et le Parlement furent très négligents en choisissant des officiers à vie pour être juges des procès de common-law, soit Sir Édouard Coke a pris trop de liberté en attribuant tout le pouvoir de juger, tant en droit qu’en équité, aux légistes du common-law; comme si ni les laïques, ni les hommes d’honneur, ni aucun des lords spirituels, qui sont les plus versés dans l’examen de l’équité et des cas de conscience, n’étaient pas capables, quand ils entendent lire et plaider les statuts, de juger de leur intention et de leur sens. Je sais que ni les grands personnages, ni les évêques n’ont d’ordinaire des emplois qui leur laissent le loisir d’être assez habiles pour plaider des causes à la barre mais ils sont certainement, surtout les évêques, les plus capables de juger des questions de raison, c’est-à-dire (de l’aveu de Sir Édouard Coke) des questions de  common-law, à l’exception des affaires de sang.

 

(91) Le légiste : Une autre sorte de félonie sans meurtre (manslaugter) est le vol avec violence (robbery) et Sir Édouard Coke le définit ainsi (3. Institutes, p.68) : le vol avec violence, selon le common-law, est une félonie commise par l’attaque violente de la personne d’autrui, en lui faisant peur et en lui prenant son argent ou d’autres biens, de quelque valeur qu’ils soient.

 

Le philosophe : Le vol avec violence (robbery) n’est distingué du simple vol (theft) par aucun statut. Le Latrocinium [274] comprend les deux et les deux sont des félonies, punies de mort. Les distinguer correctement est donc le travail de la raison seule. La première différence, évidente pour tous les hommes, est que cette infraction se commet en utilisant la violence et en faisant peur, ce qui n’est jamais le cas dans le simple vol  (theft) car le vol est un acte secret et tout ce qui est pris en utilisant la violence et en faisant peur, soit sur la personne, soit en sa présence, est toujours du vol avec violence (robbery). Mais si on prend quelque chose secrètement, de jour comme de nuit, sur la personne, dans son parc ou sa pâture, on appelle cela un simple vol. C’est la force et la fraude seules qui font la distinction entre le simple vol et le vol avec violence qui, tous les deux, comme l’intention est de nuire, sont des félonies par nature. Mais il y a tant d’échappatoires juridiques découverts par les méchants que je ne sais comment les ranger dans cette catégorie de félonie. Supposez que j’entre secrètement, de jour ou de nuit, sur le champ de blé mur et sur pied d’un autre homme, que je remplisse ma charrette de blé et que je l’emporte, est-ce vol ou vol avec violence?

 

Le légiste : Ni l’un, ni l’autre. C’est une transgression (trespass). Mais, si vous mettez par terre le blé que vous avez coupé et que vous le mettez ensuite dans votre charrette, c’est alors une félonie.

 

Le philosophe : Et pourquoi?

 

Le légiste : Sir Édouard Coke vous en donne la raison (92) (3.Institutes, p.107) car il définit le vol (theft) [275] comme étant, selon le common-law, le fait qu’un homme ou une femme prenne et emporte avec félonie et de façon frauduleuse les simples biens personnels de quelqu’un, non sur la personne ni de nuit dans la maison du propriétaire. A partir de cette définition, il argumente ainsi, page 109 : toute sorte de blé ou de grain qui pousse sur le sol est un bien personnel et les exécuteurs testamentaires du propriétaire auront ce grain, même s’il n’est pas coupé. Cependant, aucun vol de ce grain ne peut être commis parce qu’il est annexé aux biens réels. [276] Il en est de même de l’herbe qui pousse sur le sol, des pommes ou de tous fruits sur un arbre, etc. [277] Il en est de même d’une boîte ou d’un coffre contenant des chartes, [278] on ne peut pas commettre un vol parce que les chartes font partie des biens réels et que la boîte ou le coffre, même d’une grande valeur, est de la même nature que les chartes. Et omne magis dignum trahit ad se minus[279]

 

Le philosophe : Cette définition est-elle tirée d’un statut ou est-elle chez Bracton ou Littleton ou la trouve-t-on chez quelqu’un qui a écrit sur la science du droit?

 

Le légiste : Non, c’est la sienne et vous pouvez remarquer par les sentences de logique qu’on trouve dans ses œuvres qu’il était assez bon logicien pour former une définition.

 

Le philosophe : Mais, si ses définitions doivent être la règle du droit, qu’y a-t-il dont il ne puisse faire ou non une félonie selon son plaisir. Mais, vu qu’il ne dit pas le droit statutaire, il faut que ce soit la parfaite raison ou, alors, ce n’est absolument pas du droit; et cette définition me semble si loin de la raison que je la juge  ridicule. Mais examinons-la. Il ne peut y avoir, dit-il, de vol (larceny) de blé, d’herbe ou de fruits qui poussent, c’est-à-dire que ces choses ne peuvent être volées. Mais pourquoi? Parce qu’elles (93) font partie des biens réels, c’est-à-dire qu’elles font partie de la terre. Il est vrai que la terre ne peut pas être volée et il en est de même du droit de tenure de quelqu’un mais le blé, les arbres et les fruits, même sur pied, peuvent être coupés et emportés secrètement et avec félonie en dépit et au mépris de la loi. Ne sont-ils pas alors volés? Et y a-t-il un acte qui soit commis avec félonie et qui ne soit rien de plus qu’une transgression (trespass)? Qui comprend la langue anglaise ne peut en douter. Il est vrai que, si un homme prétend avoir un droit sur une terre et que, vu cette prétention, il prenne les fruits de cette terre en signe de prise de possession de son bien, ce n’est rien de plus qu’une transgression, à moins qu’il ne le fasse en cachette car, dans ce cas, il ne fait qu’obliger celui qui était avant en possession de la terre à exhiber sa plainte, laquelle intention n’est pas de la félonie mais est une intention légitime. En effet, rien ne permet de distinguer ce qui est félonie et ce qui ne l’est pas, sinon l’intention. J’ai entendu dire que si un homme en accuse calomnieusement un autre de lui avoir volé un arbre sur pied, aucune action ne sera entreprise et pour cette raison, c’est qu’il est impossible de voler un arbre sur pied. La raison de cette impossibilité, c’est que la tenure franche (freehold) [280] de quelqu’un ne peut pas être volée, ce qui est un sophisme très évident. En effet, tenure franche signifie non seulement le tènement [281] (tenement) mais aussi la tenure [282] (tenure) et, bien qu’il soit vrai qu’une tenure ne peut pas être volée, tout le monde peut néanmoins voir que des arbres et du blé sur pied (standing) peuvent être facilement volés. Et, dans la mesure où les arbres, etc., sont des parties de la tenure franche (freehold), ils sont aussi des biens personnels. Tout ce qui est tenure franche fait partie de la succession et revient aux héritiers et rien ne peut revenir aux exécuteurs testamentaires que ce qui est simplement personnel. Et, bien qu’une boîte ou une caisse d’attestations [283] doive revenir (94) aux héritiers, pourtant, à moins que vous ne me montriez une loi positive qui stipule le contraire, ils tomberont dans les mains des exécuteurs testamentaires pour être remis aux héritiers. En outre, qu’il est choquant de voir que celui qui vole pour un schilling de bois que le vent a fait tomber ou qui pourrit à terre sera pendu alors que celui qui prend un arbre d’une valeur de vingt ou quarante schillings devra seulement répondre du dommage!

 

Le légiste : C’est un peu difficile à accepter mais c’est la pratique depuis des temps immémoriaux. Il y a ensuite la sodomie [284] et le viol [285] qui sont tous les deux des félonies. [286]

 

Le philosophe : Je le sais et il dit justement de la première qu’elle est détestable, [287] étant une sorte d’apostasie de la nature humaine mais, en aucun d’eux, il n’y a de l’animus felleus. Les statuts qui en font des félonies sont exposés à la lecture de tout le monde mais, comme les commentaires de Sir Édouard Coke sur ces félonies sont  si appliqués et si précis qu’ils ne peuvent être affranchis d’une certaine obscénité, [288] nous sauterons ces questions en remarquant seulement en passant qu’il laisse un échappatoire à l’impuissant, bien que son but soit le même et qu’il le poursuive de toutes ses forces. [289]

 

Le légiste : Il y a deux autres grandes félonies, l’effraction (breaking) et l’incendie volontaire de maison. Aucune de ces félonies n’est définie dans un statut. La première est définie ainsi par Sir Édouard Coke (3. Institutes, p.63) : le vol avec effraction (Burglary) [290], selon le common-law, est le fait de commettre une effraction et d’entrer dans la résidence [291] d’autrui, de nuit, [292] avec l’intention de tuer une créature raisonnable ou de commettre une autre félonie dans cette résidence, que l’intention soit mise ou non à exécution. Et il définit la nuit : c’est quand un homme ne peut plus voir le visage [293] (95) d’autrui comme de plein jour. Et, comme parties de la résidence, il reconnaît tous les bâtiments qui appartiennent au ménage, comme les granges, les écuries, les laiteries, l’office, la cuisine, les chambres, etc. L’effraction de jour, bien qu’il s’agisse de félonie punie comme un vol avec effraction, n’est pas dans le statut.

 

Le philosophe : Je n’ai rien à dire ici contre son interprétation mais je n’apprécie pas qu’un particulier ait la prétention de déterminer si un acte est prévu ou non dans les termes d’un statut car il n’appartient qu’au jury, quand il donne son verdict, de dire si le fait exposé devant lui est un vol avec effraction, un vol avec violence, un simple vol ou une autre félonie (burglary, robbery, theft, or other felony). En effet, c’est donner au jury un jugement orienté, jury qui ne doit pas prêter attention aux Institutes d’un juriste privé mais aux statuts eux-mêmes qui sont plaidés devant lui pour qu’il ait des directions.

 

Le légiste : L’incendie [volontaire] (burning), définie par Sir Édouard Coke (Ibid. p.66), est, en common-law, une félonie commise par celui qui, par malveillance [294] et volontairement, de nuit ou de jour, brûle la maison d’autrui. [295] Et il en infère que si un homme met le feu à la maison et que le feu ne prend pas, le cas n’est pas prévu par le statut. [296]

 

Le philosophe : Si un homme, secrètement et avec malveillance, dépose une quantité de poudre [297] sous la maison d’un autre homme suffisante pour la faire exploser et s’il dépose une traînée de poudre, met le feu à cette traînée et qu’un accident empêche l’effet, n’est-ce pas un incendie [volontaire]? Qu’est-ce donc? Quel crime? Ce n’est ni une trahison, ni un assassinat, ni un vol avec effraction, ni un vol avec violence, ni un simple vol, ni (il n’y a eu aucun dommage) une transgression, ni une chose contraire à un statut. Et pourtant, étant donné que le common-law est la loi de la raison, c’est un péché et un péché dont on peut être convaincu et accusé et, (96) par conséquent, c’est un crime prémédité commis avec malveillance. L’homme ne sera-t-il pas puni pour sa tentative? Je vous accorde qu’un juge n’a, par le droit statutaire ou par le common-law, aucun mandat, aucune commission pour fixer le châtiment mais le Roi a certainement le pouvoir de le punir, sur sa vie ou sur ses membres, comme il lui plaît et, avec l’accord du Parlement, sinon sans cet accord, de faire de ce crime un crime capital à l’avenir.

 

Le légiste : Je ne sais pas. Outre ces crimes, il y a la conjuration des esprits, [298] la sorcellerie, la magie et les enchantements, qui sont des crimes capitaux depuis le statut 1. James. C.12.

 

Le philosophe : Mais je ne désire pas parler de ce sujet car, bien que, sans aucun doute, ces crimes soient les signes d’une grande méchanceté, je me suis toujours trouvé trop lourd d’esprit pour concevoir la nature de tout cela et comment le diable a le pouvoir de faire ces nombreuses choses dont les sorcières sont accusées. Mais voyons maintenant les crimes non capitaux.

 

Le légiste : Négligerons-nous le crime d’hérésie que Sir Édouard Coke place avant l’assassinat? Mais l’étude de ce crime sera peut-être un peu longue.

 

Le philosophe : Reportons cela à cet après-midi.

 

Le légiste [299] : Pour l’hérésie, Sir Édouard Coke (3. Institutes, p.39) dit qu’il faut considérer cinq choses : 1) Qui sont les juges de l’hérésie? 2) Qu’est-ce qui sera jugé hérétique? 3) Quel est le jugement rendu contre un homme convaincu d’hérésie? 4) Que la loi lui permet-elle pour sauver sa vie? 5) Quelles confiscations le jugement rendu contre lui ordonnera-t-il?

 

Le philosophe : La principale chose à considérer, l’hérésie elle-même, il l’omet, c’est-à-dire : en quels faits ou en quels mots elle consiste? Quelle loi est violée, la loi statutaire ou la loi de la raison? La (97) raison pour laquelle il l’omet est peut-être celle-ci : la question est extérieure à sa profession et elle n’appartient pas à son savoir. L’assassinat, le vol avec violence, le simple vol, etc., ce sont des choses que tout le monde sait être mal et ce sont des crimes définis par le droit statutaire, de sorte que chacun peut les éviter s’il le veut. Mais qui peut être certain d’éviter l’hérésie (si l’on ose expliquer sa foi), à moins de savoir d’abord ce qu’elle est.

 

Le légiste : Dans le préambule du statut 2 Henri IV, c.15, [300] l’hérésie est ainsi définie : prêcher ou écrire [301] une doctrine contraire à ce qu’a déterminé la Sainte Église.

 

Le philosophe : Il est donc hérétique à ce jour de prêcher ou d’écrire contre le culte des Saints ou l’infaillibilité de l’Église de Rome ou sur autre chose qui a été déterminé par cette Église. Par Sainte Église, à cette époque, il fallait entendre l’Église de Rome et, chez nous, aujourd’hui, il faut entendre par Sainte Église l’Église d’Angleterre. Et les opinions qui sont dans ce statut sont aujourd’hui et étaient alors la véritable foi chrétienne. Le même statut d’Henri IV déclare, dans le même préambule, que l’Église d’Angleterre n’a jamais été troublée par l’hérésie.

 

Le légiste : Mais ce statut a été abrogé.

 

Le philosophe : Alors est aussi abrogée la déclaration, la définition de l’hérésie.

 

Le légiste : Mais, dites-moi, qu’est-ce que l’hérésie?

 

Le philosophe : Je dis que l’hérésie est une singularité de doctrine ou d’opinion contraire à la doctrine d’un autre homme ou d’autres hommes, et le mot signifie proprement la doctrine d’une secte, laquelle doctrine est adoptée en se fiant à un homme réputé pour sa sagesse et qui fut le premier auteur de cette doctrine. [302] Si vous voulez comprendre la (97) vérité de tout cela, vous devez lire les histoires et les autres écrits des anciens Grecs dont c’est le mot, lesquels écrits existent encore aujourd’hui et sont faciles à se procurer. Vous y verrez que, peu de temps avant l’époque d’Alexandre le Grand, vivaient en Grèce de nombreux excellents esprits qui employaient leur temps en recherchant la vérité dans toutes sortes de sciences dignes de leur labeur et qui, avec éloges et grand honneur, publièrent leurs écrits, certains sur la justice, les lois et le gouvernement, d’autres sur les bonnes et les mauvaises manières, d’autres encore sur les causes des choses naturelles et des événements perceptibles par les sens, et certains autres sur tous ces sujets. Parmi ces auteurs, les principaux furent Pythagore, Platon, Zénon, Épicure et Aristote, hommes qui se prêtaient à des méditations profondes et difficiles. Ils ne gagnaient pas leur pain avec leur philosophie, ayant les moyens de vivre, et ils étaient en honneur chez les princes et les grands. Bien que ces hommes fussent supérieurs aux autres en sagesse, leurs doctrines étaient pourtant en désaccord sur de nombreux points, ce qui fit que, en étudiant leurs doctrines, certains inclinèrent vers Protagoras, d’autres vers Platon, d’autres vers Aristote, d’autres vers Zénon et d’autres vers Épicure. Mais la philosophe était alors tellement à la mode que les riches s’efforçaient de faire éduquer leurs enfants dans la doctrine de tel ou tel de ces philosophes qui étaient si réputés pour leur sagesse. Ceux qui suivirent Pythagore furent appelés pythagoriciens, ceux qui suivirent Platon furent appelés académiciens, ceux qui suivirent Zénon stoïciens, ceux qui suivirent Épicure épicuriens et ceux qui suivirent Aristote péripatéticiens, et ce sont là les noms des hérésies grecques, l’hérésie n’étant rien de plus que le choix d’une opinion, et lesdits pythagoriciens, académiciens, stoïciens, péripatéticiens, etc., étaient nommés par les noms des différentes hérésies. Tous les hommes, vous le savez, sont sujets à l’erreur et les voies de l’erreur sont très différentes. Il n’est donc pas étonnant que ces sages et zélés chercheurs de vérité, malgré leurs aptitudes excellentes, aient différé sur de nombreux points. Mais cette louable habitude des grands et des riches de faire apprendre à tout prix la philosophie à leurs enfants suggéra à des individus paresseux et nécessiteux [303] une façon commode et expéditive de gagner leur pain, enseigner la philosophie, certains celle de Platon, d’autres celle d’Aristote, etc. A cette fin, ils avaient lu leurs livres mais sans être capables et sans s’efforcer beaucoup d’examiner les raisons de leurs doctrines et ils ne prenaient que les conclusions telles qu’ils les trouvaient. [304] Et, s’établissant avec cela, ils se donnèrent le titre de philosophes et parvinrent à devenir les maîtres d’école de la jeunesse grecque. Mais, étant en compétition pour ces emplois, ils se haïssaient et se raillaient les uns les autres avec tous les termes les plus cruels qu’ils pouvaient inventer; et, très souvent, quand, à l’occasion, ils étaient en civile compagnie, ils commençaient à disputer et, pour leur honte, en venaient aux coups, au grand trouble de la compagnie. Pourtant, parmi tous leurs termes calomnieux, le mot hérétique ne venait jamais parce qu’ils étaient tous également hérétiques, leurs doctrines n’étant pas les leurs, ayant été prises en se fiant aux auteurs ci-dessus mentionnés. De sorte que, bien que nous trouvions l’hérésie souvent mentionnée par Lucien et d’autres auteurs païens, nous ne trouvons pourtant chez aucun d’eux le mot haereticus pour désigner un hérétique. Ces conflits entre les philosophes continuèrent (100) longtemps entre Grèce et, contaminant aussi les Romains, furent à leur apogée à l’époque des apôtres et de l’Église primitive jusqu’à l’époque du concile de Nicée et un peu après. Mais, finalement, l’autorité des stoïciens et des épicuriens ne fut plus beaucoup estimée et seules les philosophies de Platon et d’Aristote furent en grand crédit; Platon avec les meilleurs qui fondaient leur doctrine sur les conceptions et les idées des choses et Aristote avec ceux qui raisonnaient seulement sur le nom des choses selon l’échelle des catégories. Néanmoins, bien que ce ne fussent pas des sectes de philosophie, de nouvelles opinions continuaient à naître.

 

Le légiste : Mais comment le mot hérétique devint-il un mot d’opprobre?

 

Le philosophe : Attendez un peu. Après la mort de notre Sauveur, ses apôtres et ses disciples, comme vous le savez, se dispersèrent dans diverses parties du monde pour prêcher l’Évangile et ils convertirent beaucoup de gens, surtout en Asie mineure, en Grèce et en Italie où ils constituèrent de nombreuses Églises. Tout en voyageant de lieu en lieu, ils laissaient des évêques enseigner et diriger les convertis et désignaient des prêtres à leurs ordres pour les assister en cette tâche et pour consolider la foi des fidèles en exposant la vie et les miracles de notre Sauveur tels qu’ils les avaient reçus des écrits des apôtres et des évangélistes. C’est par eux et non par l’autorité de Platon ou d’Aristote qu’ils devaient être instruits. Or, on ne saurait douter que, parmi tant de païens convertis à l’époque des apôtres, il y avait des hommes de toutes les professions et de toutes les dispositions et que certains n’avaient absolument jamais pensé à la philosophie et n’étaient absorbés que par leur fortune ou leur plaisir; (101) que certains avaient un grand usage de la raison, d’autres un moindre; et que certains, qui avaient étudié la philosophie mais n’en faisaient pas profession, étaient d’ordinaire les hommes du meilleur rang; et que certains, qui en avaient fait profession pour mieux s’en abstenir, n’en connaissaient rien de plus que ce qui était nécessaire pour en parler et en disputer; et que certains étaient de vrais chrétiens tandis que d’autres faisaient semblant, dans l’intention d’user de la charité des chrétiens sincères qui, à cette époque, était très grande. [305] Maintenant, dites-moi, parmi ces sortes de chrétiens, lesquels avaient le plus de chances d’être les hommes les plus aptes à propager la foi en prêchant et écrivant ou dans les disputes privées ou publiques. Je veux dire : qui étaient les plus susceptibles d’être faits prêtres ou évêques?

 

Le légiste : Certainement ceux qui, caeteris paribus[306] pouvaient le mieux faire usage de la rhétorique et de la logique d’Aristote.

 

Le philosophe : Et qui étaient ceux qui étaient les plus enclins à l’innovation?

 

Le légiste : Ceux qui avaient le plus confiance en la philosophie naturelle d’Aristote et de Platon (leurs anciens maîtres) car ils étaient les plus susceptibles de forcer les écrits des apôtres et toutes les Écritures dans le sens de la doctrine où leur réputation était engagée. [307]

 

Le philosophe : Et c’est à cause de ces évêques, de ces prêtres et d’autres sectaires que le mot hérésie devint parmi les chrétiens un terme d’opprobre. En effet, dès que l’un d’eux prêchait ou publiait une doctrine qui déplaisait à la plupart des fidèles ou aux plus influents, une querelle s’élevait qui ne pouvait être tranchée que par un concile d’évêques de la province où il vivait, concile où celui qui ne voulait pas se soumettre au décret général était appelé hérétique en tant qu’il ne voulait pas renoncer à la philosophie de sa secte. [308] Le reste du concile se nommait catholique [309] et il donnait à son (102) Église le nom d’Église catholique. C’est ainsi qu’apparurent les termes contraires de catholique et d’hérétique.

 

Le légiste : Je comprends comment le mot devint un terme d’opprobre mais je ne comprends pas comment il s’ensuit que toute opinion condamnée par une Église qui est ou se dit catholique doive nécessairement être une erreur ou un péché. L’Église d’Angleterre nie cette conséquence et [prétend] qu’on ne peut prouver que la doctrine qu’elle soutient est erronée que par l’Écriture qui ne saurait se tromper. Mais l’Église, n’étant constituée que d’hommes, peut à la fois se tromper et pécher.

 

Le philosophe : Dans ce cas, nous devons aussi considérer que l’erreur, par sa propre nature, n’est pas un péché. On ne peut se tromper à dessein ou avoir l’intention de se tromper et rien n’est péché s’il n’y a pas une intention pécheresse. Sont encore moins des péchés les erreurs qui ne nuisent ni à la république, ni aux particuliers et qui ne contredisent aucune loi positive ou naturelle, comme ces erreurs pour lesquelles des hommes furent brûlés à l’époque où le Pape avait le gouvernement de cette Église.

 

Le légiste : Puisque vous m’avez dit comment l’hérésie devint un mot, dites-moi aussi comment elle devint un crime et quelles furent les hérésies qui furent d’abord considérées comme des crimes.

 

Le philosophe : Puisque l’Église chrétienne, et nulle autre, pouvait déclarer que des doctrines étaient hérétiques mais n’avait pas le pouvoir de faire des statuts pour punir les hérétiques avant qu’il n’y ait un Roi chrétien, il est manifeste que l’hérésie ne pouvait être considérée comme un crime avant le premier Empereur chrétien qui fut Constantin le Grand. A cette époque, un certain Arius, [310] prêtre d’Alexandrie, au cours d’une dispute avec son évêque, [311] nia publiquement la divinité du Christ et soutint sa doctrine ensuite à la chaire, ce qui fut la cause d’une émeute et d’une effusion de sang chez les citoyens et (103) les soldats de cette cité. [312] Pour empêcher qu’une semblable chose n’advînt à l’avenir, l’Empereur convoqua un concile général d’évêques dans la cité de Nicée. [313] Quand ses membres furent réunis, il les exhorta [314] à se mettre d’accord sur une confession de foi chrétienne, leur promettant qu’il ferait en sorte que tout ce sur quoi ils s’accorderaient soit observé. [315]

 

Le légiste : A ce sujet, je pense que l’Empereur a été un peu trop indifférent. [316]

 

Le philosophe : Dans ce concile fut établi l’essentiel du credo que nous utilisons aujourd’hui et que nous appelons le credo de Nicée, qui va jusqu’aux mots Je crois en l’Esprit Saint. Le reste fut établi par les trois conciles généraux qui suivirent. Par les termes de ce credo, presque toutes les hérésies qui existaient alors, et surtout celle d’Arius, furent condamnées; de sorte que, désormais, toutes les doctrines publiées par écrit ou en paroles qui sont contraires à cette confession des quatre premiers conciles, contenue dans le credo de Nicée, furent interdites par la loi impériale et considérées comme des crimes; comme celle d’Arius qui niait la divinité du Christ, celle d’Eutychès [317] qui niait les deux natures du Christ, celle des nestoriens [318] qui niaient la divinité du Saint Esprit, celle des anthropomorphites, [319] celle des anabaptistes, [320] celle des manichéens [321] et bien d’autres. [322]

 

Le légiste : Quel fut le châtiment d’Arius?

 

Le philosophe : D’abord, pour avoir refusé de souscrire, il fut privé de sa charge et fut banni mais, ensuite, ayant satisfait l’Empereur sur sa future obéissance (car l’Empereur fit faire cette confession, non par souci de la vérité doctrinale, mais pour conserver la paix, surtout entre ses soldats chrétiens qui lui avaient fait obtenir l’empire et qui devaient (104) lui permettre de la conserver), il rentra en grâce mais mourut avant de recouvrer son bénéfice. Mais, après l’époque de ces conciles, la loi impériale décida que l’hérésie serait punie de mort mais le type d’exécution était laissé aux préfets dans leurs différentes juridictions; [323] et cela dura jusqu’à peu près l’époque de l’Empereur Frédéric Barberousse. Mais, la papauté, ayant pris le dessus sur l’Empereur, introduisit l’usage de mettre au bûcher les hérétiques et les apostats et les papes, de temps en temps, considéraient comme hérésies d’autres points de doctrines (car ils voyaient que cela conduisait à la supériorité du siège sur le trône) en plus de celles qui avaient été déterminées par le concile de Nicée et ils introduisirent l’usage du bûcher [324]; et, conformément à cette loi papale, du temps de Guillaume le Conquérant, on brûla un apostat à Oxford pour s’être converti au judaïsme. [325] Mais d’hérétiques brûlés en Angleterre, on n’en fait mention qu’après le statut 2. Henri IV, [326] statut en vertu duquel les disciples de Wycliff, [327] appelés lollards, furent ensuite brûlés; et cela pour des doctrines que l’Église d’Angleterre, depuis la première année du règne de la Reine Élisabeth, avait approuvées comme de pieuses doctrines et qui, sans aucun doute, l’étaient. Et ainsi, vous voyez comment tant d’hommes ont été mis au bûcher au nom de la sainteté.

 

Le légiste : Ce n’était pas bien mais il n’est pas étonnant que nous lisions qu’il n’y avait pas d’hérétiques avant l’époque d’Henri IV car, dans le préambule du statut, il est dit que, avant ces lollards, il n’y avait jamais eu d’hérésie en Angleterre.

 

Le philosophe : Je le pense aussi car, envers le pape, nous formons la nation la plus disciplinée du monde entier. Mais quels statuts ont été faits depuis sur l’hérésie?

 

Le légiste : Le statut 2 Henri V c.7 [328] qui ajoute au (105) bûcher la confiscation des terres et des biens [329] et puis plus rien jusqu’à 25 Henri VIII c.14 [330] qui confirme les deux précédents et donne des règles nouvelles pour les appliquer à l’avenir. Mais, par le statut 1 Édouard VI c.12, [331] tous les actes du Parlement faits avant pour punir toutes les sortes de doctrines religieuses sont abrogés. En effet, ce statut, après avoir rappelé différents actes, ordonne que tout autre acte et tous les autres actes du Parlement concernant les doctrines et les questions religieuses, tous les paragraphes, articles, déclarations, questions, peines et confiscations qui y sont contenus, mentionnés ou spécifiés d’une autre manière dans lesdits actes du Parlement ou statuts soient désormais abrogés, entièrement nuls et sans effet. [332] De sorte que, à l’époque du Roi Édouard VI, non seulement tous les châtiments de l’hérésie étaient supprimés, mais aussi sa nature redevint ce qu’elle était à l’origine, une opinion privée. De nouveau, dans 2 Philippe & Marie[333] ces anciens statuts 2 Henri IV c.15, 2 Henri V c.17, [334] 25 Henri VIII c.14 furent remis en vigueur et la partie de 1 Édouard VI c.12 touchant la doctrine, sans être spécialement nommée, semble être ceci, que ce statut confirme le statut de 25 Édouard III concernant les trahisons. [335] Finalement, par 1. Élisabeth c.1, [336] lesdits statuts de la Reine Marie furent abrogés et, de cette façon, le statut 1. Édouard c.12 fut remis en vigueur, de sorte qu’il ne restait plus aucun statut pour punir les hérétiques. Mais la Reine Élisabeth, par un avis de son Parlement, donna une commission, [337] qui fut appelée la Haute Commission, à certaines personnes parmi lesquelles il y avait de nombreux évêques pour déclarer ce qui, à l’avenir, serait hérésie, mais avec cette restriction, qu’ils ne jugeraient (106) hérétique que ce qui avait été déclaré tel par les quatre premiers conciles. [338]

 

Le philosophe : Avec ce que vous m’avez montré, je pense que nous pouvons en venir à l’examen de ce qu’écrit l’érudit Sir Édouard Coke sur l’hérésie. Dans son chapitre sur l’hérésie, 3. Institutes, p.40, il reconnaît lui-même qu’aucun statut contre l’hérésie n’était alors en vigueur quand, dans la neuvième année du règne du Roi Jacques, Bartholomew Legat fut brûlé pour arianisme [339] et que, en vertu de l’autorité de l’acte 2. Henri IV c.15 [340] et d’autres actes cités en marge, on peut conclure que l’évêque diocésain a le pouvoir de juger l’hérésie. Je dis que cela n’est pas vrai car, pour ce qui est des actes du Parlement, il est évident que, d’actes abrogés, c’est-à-dire de choses qui n’existent plus, on ne peut rien déduire. Quant aux autres autorités signalées dans la marge, Fitzherbert, le docteur et l’étudiant (student), [341] ils ne disent rien de plus que ce qui était loi à l’époque où ils écrivaient, c’est-à-dire quand il fallait obéir à l’autorité usurpée du pape. Mais, s’ils avaient écrit à l’époque du Roi Édouard VI ou à l’époque de la Reine Élisabeth, Sir Édouard Coke aurait aussi bien pu citer sa propre autorité que la leur car leurs opinions n’avaient pas plus force de loi que la sienne. Puis il cite le précédent de Legat et un autre, celui de Hammond, [342] à l’époque de la Reine Élisabeth, mais des précédents prouvent seulement ce qui a été fait, non ce qui a été bien fait. Quelle juridiction sur l’hérésie l’évêque diocésain avait-il alors quand, en vertu du statut Édouard VI, C.12 alors en vigueur, l’hérésie n’existait pas et que toutes les peines pour opinions étaient interdites? En effet, l’hérésie est une doctrine contraire à ce qu’a déterminé l’Église mais, alors, l’Église n’avait absolument rien déterminé sur l’hérésie.

 

(107)Le légiste : Mais, étant donné que les membres de la Haute Commission avaient le pouvoir de corriger et rectifier les hérésies, ils devaient avoir le pouvoir de citer pour comparution devant eux ceux qui étaient accusés d’hérésie ou, autrement, ils n’auraient pas pu exécuter leur commission.

 

Le philosophe : S’ils avaient d’abord fait et publié une déclaration des articles [de foi] qu’ils jugeaient hérétiques pour que, quand un homme en entendrait un autre dire quelque chose de contraire à la déclaration, il pût informer les membres de la commission, alors la Haute Commission aurait vraiment eu le pouvoir de citer et d’emprisonner la personne accusée mais, avant de savoir ce qui était hérétique, comment aurait-il été possible d’accuser quelqu’un d’hérésie? [343] Et, avant d’être accusé, comment aurait-on pu être cité?

 

Le légiste : Peut-être prenait-on pour accordé que tout ce qui était contraire à l’un des quatre premiers conciles généraux devait être jugé hérétique.

 

Le philosophe : En l’admettant, je ne vois pas comment un homme pourrait en accuser plus facilement un autre avec ces quatre conciles car il n’est pas un homme sur dix mille qui les ait lus et ils ne furent jamais publiés en anglais, ce qui aurait permis aux hommes d’éviter de les enfreindre. Il est même possible qu’ils n’existent plus. Ceux qui ont été imprimés en latin sont-ils les actes véritables des conciles, c’est l’objet d’un grand débat entre les théologiens et je ne pense pas qu’il serait bon qu’ils soient traduits en langue vulgaire. Mais il n’est pas vraisemblable que ceux qui ont fait les statuts aient eu l’intention de juger hérétique tout ce qui était contraire à ces quatre conciles généraux. En effet, s’ils avaient eu cette intention, je crois que les anabaptistes, à un moment ou à un autre, auraient été questionnés sur cet article du credo de Nicée : Je crois en un seul baptême pour la rémission des péchés. La commission (108) elle-même ne fut enregistrée que longtemps après pour que, dans une telle incertitude, les gens prennent garde et, pour leur sécurité, s’abstiennent totalement de parler de religion. Mais en vertu de quelle loi cet hérétique Legat fut-il brûlé? J’accorde que c’était un arien et que son hérésie est contraire à ce qu’a déterminé l’Église d’Angleterre sur les points les plus importants du christianisme mais, vu qu’il n’y avait aucun droit statutaire permettant de le brûler et aucune peine (puisqu’elles étaient interdites), en vertu de quelle loi, par laquelle autorité fut-il brûlé?

 

Le légiste : Que ce Legat fût accusé d’hérésie, ce n’était pas la faute des membres de la Haute Commission mais, quand il fut accusé, ils auraient été fautifs s’ils ne l’avaient pas examiné ou, l’ayant examiné et l’ayant trouvé arien, ils ne l’avaient pas jugé tel ou certifié tel. Tout ce qu’ils firent – et c’était tout ce qu’il leur appartenait de faire – c’est de ne pas se mêler du bûcher mais de le remettre au pouvoir séculier pour qu’il fasse ce qu’il voulait.

 

Le philosophe : Votre justification des membres de la Haute Commission n’a rien à voir avec la question. La question est de savoir en vertu de quelle loi il fut brûlé. La loi spirituelle ne donne aucun jugement sur les châtiments temporels et Sir Édouard Coke reconnaît qu’il ne pouvait pas être brûlé et que le bûcher était interdit par le droit statutaire. Mais alors, en vertu de quelle loi fut-il brûlé?

 

Le légiste : En vertu du common law.

 

Le philosophe : Qu’est-ce? Ce n’est pas la coutume car, avant l’époque de Henri IV, il n’existait pas une telle coutume en Angleterre. En effet, s’il avait existé une telle coutume, les lois qui vinrent ensuite n’étaient que des confirmations de la coutume et l’abrogation de ces lois fut donc l’abrogation de la coutume. Car, quand le Roi Édouard VI et la Reine Élisabeth abolirent ces statuts, (109) ils abolirent toutes les peines et, par conséquent, le bûcher, ou autrement ils n’auraient rien aboli. Et si vous voulez dire qu’il fut brûlé par la loi de la raison, vous devez me dire comment il peut y avoir proportion entre la doctrine et le bûcher. On ne peut assigner entre eux aucune égalité, aucune supériorité, aucune infériorité. La proportion qui est entre eux est la proportion du mal que la doctrine fait au mal qu’on doit infliger à celui qui divulgue la doctrine et il faut qu’elle soit mesurée par celui seul qui a la charge de gouverner le peuple. Par conséquent, le châtiment qu’on applique aux infractions ne peut être déterminé que par le Roi seul et, au cas où le châtiment toucherait la vie ou les membres, avec l’accord du Parlement.

 

Le légiste : Il ne tire pas un argument de la raison mais allègue le jugement contre Legat et une histoire sortie de Holinshed et Stow. [344] Mais je sais que ni une histoire, ni des précédents ne passeront à vos yeux pour une loi. Et, bien qu’il y ait un bref de haeretico comburedo [345] dans le registre [346] – qu’on peut lire chez Fitzherbert – fondé sur les statuts 2 Henri IV c.15 et 2 Henri V c.7, vous me direz, vu que ces statuts sont nuls, que le bref l’est aussi.

 

Le philosophe : Oui, il est vrai que je le dirai. De plus, je ne comprends pas comment ce qu’il dit peut être vrai, que l’évêque diocésain a le pouvoir de juger les hérésies et que c’était ce qui était mis en usage pendant tout le règne d’Élisabeth alors que, par ce statut, il est manifeste que toute la juridiction spirituelle était donnée, sous les ordres de la Reine, aux membres de la Haute Commission. Comment un évêque diocésain pouvait-il en avoir une partie sans mandat de ces membres, chose qu’ils ne pouvaient pas accorder, vu leurs lettres patentes, et ce qui n’aurait pas été raisonnable car cette commission (110) n’était pas donnée aux seuls évêques mais aussi à divers laïques qui, craignant un empiétement sur le pouvoir temporel, pouvaient garder un œil sur les procédures. Mais, à ce jour, il n’existe aucun statut, aucune loi pour punir les doctrines, il n’y a que le pouvoir ecclésiastique ordinaire qui se conforme aux canons de l’Eglise d’Angleterre et qui est autorisé par le Roi seul, la Haute Commission étant depuis longtemps abolie. Venons-en donc maintenant aux causes criminelles qui ne sont pas capitales.

 

Le légiste [347] : La plus grave infraction capitale est l’infraction au statut des proviseurs. [348]

 

Le philosophe : Il faut que vous expliquiez cela.

 

Le légiste : Ce crime n’est pas différent de celui pour lequel un homme est mis hors-la-loi (outlawed) quand il ne veut pas comparaître devant une cour et se soumettre à la loi, sauf que, pour la mise hors-la-loi, il y a une longue procédure avant et que celui qui est mis hors-la-loi est mis hors de la protection de la loi. Mais, pour l’infraction au statut des proviseurs (qui est appelée praemunire facias à cause des termes utilisés dans le bref original), si le coupable ne se soumet pas à la loi dans l’espace de deux mois après notification, il est immédiatement mis hors-la-loi. Ce châtiment, s’il n’est pas capital, équivaut au châtiment capital car le hors-la-loi vit secrètement, à la merci de ceux qui savent où il se trouve et qui ne peuvent, pour éviter la même peine, que le dénoncer. On a beaucoup débattu, avant l’époque de la Reine Elisabeth, pour savoir si un hors-la-loi pouvait être légitimement tué comme on tue un loup. [349] Cela ressemble au châtiment en usage chez les anciens Romains, être privé de l’usage du feu et de l’eau [350] et à l’excommunication majeure [351] du pape, quand on ne pouvait pas boire et manger avec un excommunié sans encourir la même peine.

 

(111) Le philosophe : L’infraction pour laquelle ce châtiment fut ordonné la première fois était certainement un crime abominable ou un mal extraordinaire.

 

Le légiste : C’est vrai. En effet, le pape, vous le savez, longtemps avant la Conquête [352], empiétait chaque jour sur le pouvoir temporel. Tout ce qui pouvait sembler être in ordine ad spiritualia [353] était, en toute république, revendiqué et tiré sous la juridiction du pape et, à cette fin, dans tout pays, il avait son tribunal ecclésiastique et il n’y avait guère de cause temporelle sur laquelle, par une astuce ou une autre, il ne pouvait mettre le grappin pour la faire juger dans ses propres tribunaux, à Rome, en France et même en Angleterre. De cette façon, on n’avait aucune considération pour les lois du Roi, les jugements rendus dans les cours du Roi étaient annulés et les présentations [354] aux évêchés, abbayes et autres bénéfices, fondés et dotés par le Roi et la noblesse d’Angleterre, étaient accordées par le Pape aux étrangers et à ceux qui, ayant de l’argent dans leur bourse, pouvaient aller à Rome pour se pourvoir de ces bénéfices. En accord avec cela, quand il y avait un problème au sujet d’une dîme ou d’un testament, même si la question était purement temporelle, le tribunal papal du lieu se l’appropriait ou, autrement, l’une des parties en appelait à Rome. Contre ces préjudices dont l’Église romaine était responsable et pour maintenir le droit et la dignité de la Couronne d’Angleterre, Édouard III fit un statut sur les proviseurs [355], c’est-à-dire ceux qui se font attribuer par Rome un bénéfice en Angleterre car, dans la vingt-cinquième année de son règne, il ordonna, en Parlement plénier, que le droit d’élection des évêques et le droit de patronage [356] et de présentation appartiennent au Roi et aux nobles qui étaient les fondateurs (112) de ces évêchés, abbayes et autres bénéfices. Il est stipulé plus loin que, si un clerc que lui ou l’un de ses sujets présentera est inquiété par un proviseur, ce proviseur perturbateur sera contraint par corps et, s’il est reconnu coupable, sera mis en prison jusqu’à ce qu’il ait payé une somme fixée par le Roi, qu’il ait donné réparation à la partie lésée, qu’il ait renoncé à son titre et donné la garantie qu’il ne fera pas des poursuites ultérieures; et que, s’il ne peut donner cette garantie, des brefs de mise hors-la-loi [357] seront émis et les profits du bénéfice, pendant ce temps, seront mis entre les mains du Roi. Et le même statut est confirmé par 27 Édouard III, lequel statut donne deux mois aux proviseurs pour comparaître et stipule que, s’ils comparaissent avant d’être mis hors-la-loi, ils seront reçus pour répondre [de leurs actes] mais que, s’ils ne se rendent pas, leurs terres et biens, outre qu’ils seront hors-la-loi, seront confisqués. La même loi est confirmée par 16 Richard II c.5, statut dans lequel est ajouté – parce que ces proviseurs obtenaient parfois du pape que ces évêques anglais qui avaient été légalement institués et installés par les patrons choisis par le roi soient excommuniés – que, pour cela, ceux qui auront reçu et publié cet acte papal et ceux qui se le seront procuré subiront le même châtiment.

 

Le philosophe : Laissez-moi voir ce statut 27 Édouard III.

 

Le légiste :  Il se trouve devant vous, reproduit verbatim [358] par Sir Édouard Coke lui-même, aussi bien en anglais qu’en français. [359] [360]

 

Le philosophe : C’est bien. Nous devons maintenant considérer ce qu’il signifie et si Sir Édouard Coke l’a bien ou mal interprété. Et, d’abord, on voit, par le (113) préambule – que Sir Édouard Coke reconnaît être le meilleur interprète du statut – que ce statut fut uniquement fait contre les empiétements de l’Église de Rome sur le droit du Roi et d’autres patrons de nommer à des évêchés et à d’autres bénéfices à l’intérieur du royaume d’Angleterre et contre le pouvoir des tribunaux spirituels d’instruire des procès pour trancher des litiges qui étaient de la compétence de l’une des cours du Roi, [361] et de casser des jugements rendus dans ces cours, [362] toutes choses qui tendaient à déposséder le Roi [363] et à détruire le common-law qui a toujours été en usage dans le royaume. [364] Envisageons maintenant le cas d’un homme qui aurait obtenu du pape qu’il casse un arrêt de chancellerie. Risquerait-il le Praemunire?

 

Le légiste : Oui, certainement. Ou, si le jugement a été rendu dans la Cour du Grand Amiral ou dans n’importe quelle autre cour du Roi, soit de droit, soit d’équité. En effet, les cours d’équité sont plus proprement des cours du common-law d’Angleterre parce que l’équité et le common-law, comme le dit Sir Edouard Coke, sont la même chose. [365]

 

Le philosophe : Alors l’expression common-law n’est pas, dans ce préambule, limitée aux seules cours où les procès sont faits avec un jury mais englobe toutes les cours temporelles du Roi, si ce n’est les cours des sujets qui sont seigneurs de baronies.

 

Le légiste : C’est très vraisemblable et, pourtant, je crois que tout le monde ne l’accordera pas.

 

Le philosophe : Le statut dit aussi que ceux qui attirent hors du royaume des hommes pour des procès dont la connaissance appartient à la cour du Roi, relèvent du praemunire. Mais qu’en est-il si (114) on attire à Lambeth [366] quelqu’un pour un procès dont le jugement a déjà été rendu à Westminster. Est-il, par cette clause, compris dans le praemunire?

 

Le légiste : Oui car, bien que ce ne soit pas à l’extérieur du royaume, cela entre dans l’intention du statut parce que c’était une cour papale, non une cour royale, qui se trouvait alors à Lambeth.

 

Le philosophe : Mais, à l’époque de Sir Edouard Coke, c’était la cour du roi qui se trouvait à Lambeth, non une cour papale.

 

Le légiste : Vous savez bien que la Cour spirituelle n’a pas le pouvoir d’instruire des procès de common-law.

 

Le philosophe : Je le sais bien mais je ne sais pour quelle raison un simple particulier qui se trompe et ne choisit pas la bonne cour serait mis hors de la protection du Roi, perdrait son patrimoine et tous ses biens, personnels et réels [367], et, s’il était pris, serait mis en prison à vie. Sir Édouard Coke, même en torturant ce statut, ne parvient pas à le lui faire dire. De plus, les simples particuliers ignorent dans quelle cour ils doivent trouver un recours et c’est une coutume confirmée par l’usage perpétuel que ces ignorants soient guidés par leur conseiller juridique. Il est donc manifeste que ceux qui ont fait le statut n’entendaient pas empêcher les hommes d’intenter un procès pour défendre leurs droits dans la Cour de la Chancellerie, dans la Cour de l’Amirauté ou dans une autre cour, à l’exception des cours ecclésiastiques qui tenaient leur juridiction de l’Église de Rome. De plus, quand le statut dit « qui fait un procès dans une autre cour ou fait annuler un jugement de la cour du Roi », que signifie autre cour? Une autre cour que quelle cour? S’agit-il du Banc du Roi ou de la Cour des Plaids Communs? Est-ce qu’il y a un praemunire pour tout homme qui fait un procès devant la Cour de la Chancellerie alors qu’il aurait pu obtenir un recours devant la Cour des Plaids Communs? En vertu de (115) ce statut, peut-il y avoir un praemunire contre le Lord Chancelier? Le statut s’applique seulement à la partie qui fait un procès, non au juge qui s’occupe du procès. Il ne pouvait pas non plus, en vertu de ce statut ou en vertu de 16 Richard II, y avoir un praemunire contre des juges qui n’étaient alors punissables que par l’autorité du pape. Donc, vu que la partie qui fait un procès a une juste excuse, le conseil de son homme de loi, et que le juge temporel et le légiste ne sont pas concernés par le statut, personne ne peut encourir le châtiment du praemunire.

 

Le légiste : Mais Sir Édouard Coke, dans le même chapitre, [368] rapporte deux précédents pour prouver que, bien que les cours spirituelles d’Angleterre soient désormais les cours du Roi, quiconque, cependant, y fait un procès qui pouvait être jugé en common-law tombe sous le coup d’un praemunire. L’un est que, alors que, dans la vingt-deuxième année de Henri VIII, une convocation du clergé d’Angleterre reconnut par un acte public [369] que le Roi était le chef suprême de l’Église d’Angleterre, pourtant, après ceci, à savoir 24 Henri VIII, le statut [de praemunire] était [toujours] en vigueur. [370]

 

Le philosophe : Pourquoi pas? Une convocation [371] du clergé ne pouvait pas modifier le droit de suprématie. Leurs tribunaux étaient toujours les tribunaux du pape. L’autre précédent, [372] dans la vingt-cinquième année de Henri VIII concernant l’évêque de Norwich [373] peut recevoir la même réponse car le Roi ne fut pas déclaré chef de l’Église par un acte du Parlement avant la vingt-sixième année de son règne. [374] Si Sir Édouard Coke n’avait pas eu des doutes sur son propre droit, il n’eût pas fait appel à des preuves aussi faibles que ces précédents. Quant à la condamnation de praemunire contre l’Évêque de Norwich, ni le statut ni l’autre statut de Richard II ne la justifiait. Il fut condamné pour avoir menacé d’excommunier un homme (116) qui avait intenté un procès contre un autre homme devant le Maire. [375] Mais ce statut n’interdit pas cela mais interdit qu’on introduise ou qu’on publie des excommunications ou d’autres actes de Rome ou d’ailleurs. Avant la vingt-sixième année de Henri VIII, il est hors de doute que, pour une cause temporelle jugée dans une cour spirituelle, il y avait praemunire et, si, peut-être, un juge ou un autre a, depuis cette époque, jugé autrement, son jugement était erroné.

 

Le légiste : Oui mais, par le statut 16 Richard II c.5, il apparaît le contraire, comme Sir Édouard Coke vous le montrera ici. [376] L’effet, dit-il, du statut de Richard II est que si quelqu’un fait un procès ou fait faire un procès devant le Tribunal de Rome ou ailleurs sur quelque chose qui touche le Roi, qui va contre sa couronne, son droit régalien ou son royaume, ses notaires, etc., [377] seront mis hors de la protection du Roi.

 

Le philosophe : Je vous prie de me dire quels sont les termes qui se trouvent dans le statut.

 

Le légiste : Tout de suite. Les termes sont : Si quelqu’un, devant la Cour de Rome ou ailleurs, fait ou fait faire un procès, fait des actions juridiques, obtient des transferts [de bénéfices ecclésiastiques], des condamnations pour excommunication, des bulles ou d’autres types d’actes qui touchent le Roi, contre sa personne, sa couronne, son droit régalien ou ses royaumes, comme il a été dit ci-dessus etc.

 

Le philosophe : Si quelqu’un fait un procès de common-law dans une cour spirituelle, qui est maintenant une cour du Roi, et que le juge de cette cour spirituelle tient ce procès, par quelle interprétation pouvez-vous faire en sorte que cela tombe sous le coup des termes que nous venons de lire? Faire un procès pour défendre ses droits devant une cour du Roi n’est pas faire un procès pour obtenir des transferts d’évêchés (117) qui ont été rédigés ou obtenus à la Cour de Rome ou ailleurs, c’est seulement faire un procès devant la cour du Roi et ce n’est pas un procès fait contre le Roi, sa couronne, son droit régalien ou son royaume, c’est le contraire. Pourquoi serait-ce donc un praemunire? Non. Celui qui apporte ou exhibe un écrit, quel que soit le lieu, où il est dit que le Roi a abandonné sa juridiction et que, donc, si un sujet est condamné faussement, sa soumission au jugement du Roi n’est d’aucun effet, ou qui dit qu’il n’y a aucune nécessité que le Roi, en dehors des sessions du Parlement, lève de l’argent pour la défense du royaume, cet homme-là, selon moi, tombe davantage sous le coup du statut des proviseurs que celui qui entame un procès dans une cour spirituelle pour une cause temporelle. Mais quel argument tiré de la raison Sir Édouard Coke a-t-il puisque le droit statutaire ne peut pas l’aider?

 

Le légiste : Il dit que ces cours sont appelées autres cours parce qu’elles procèdent soit par les règles d’un autre droit, comme le droit canon ou le droit civil, soit par d’autres procès que ceux que le common-law autorise. En effet, les procès autorisés par le droit d’Angleterre pour les questions de fait se font par le verdict de douze hommes devant le juge du common-law et non par l’examen de témoins comme dans la Cour d’Équité. De sorte que alia curia [378] est soit ce qui est gouverné par aliam legem, [379] soit ce qui tire la partie ad aliud examen. [380] Car si … [381]

 

Le philosophe : Arrêtez ici. Considérons ce que vous avez lu, que, en effet, les procès autorisés par le droit d’Angleterre se font par le verdict de douze hommes. Qu’entend-il ici par le droit d’Angleterre? Ne permet-il pas les procès devant la Cour de Chancellerie et devant la Cour de l’Amirauté par témoins?

 

(118) Le légiste : Par le droit d’Angleterre, il entend le droit utilisé au Banc du Roi, c’est-à-dire le common-law.

 

Le philosophe : C’est exactement ce que j’ai dit, que deux cours autorisaient leur propre mode de procès mais que les procès des autres cours n’étaient autorisés que par le Roi. Seules les cours de common-law se donnaient à elles-mêmes cette autorité. De cette façon, vous voyez que alia curia était mal exposé. Dans les cours de common-law, tous les procès se font avec douze hommes qui sont juges du fait et, le fait connu et prouvé, les juges doivent déclarer le droit mais, dans les cours spirituelles, dans la Cour de l’Amirauté et dans toutes les cours d’équité, il n’y a qu’un seul juge, aussi bien du fait que du droit. C’est toute la différence. Si le statut entendait par alia curia cette différence, il y aurait un praemunire pour un procès tenu dans une cour n’étant pas la Cour du Roi. Le Banc du Roi et la Cour des Plaids Communs peuvent aussi être des cours d’un genre différent parce les procédures sont différentes mais il est clair que ce statut ne fait pas d’autre distinction entre les cours que celle entre les cours du Roi et les cours des États et des princes étrangers. Etant donné que vous voulez que ce soit le jury qui permette de faire la distinction entre les cours, quelle différence faites-vous entre les procès de common-law et les procès des autres cours? Vous savez que, pour un procès qui porte sur un fait, naturellement et dans le monde entier, ce sont les témoins qui sont juges et il est impossible qu’il en soit autrement. Que peut donc juger un jury en Angleterre sinon la suffisance des témoignages? Les juges n’ont rien à juger ou à faire sinon, quand le fait est prouvé, que de déclarer la loi, ce qui n’est pas jugement mais juridiction. De même, que (119) le procès se tienne dans Cour de la Chancellerie ou dans la Cour de droit civil, ce sont toujours les témoins qui sont juges du fait et celui qui a reçu la commission d’entendre la cause joue les deux rôles, c’est-à-dire celui de jury pour juger du témoignage et celui de juge pour déclarer la loi. Je dis que c’est là que se trouve la différence, ce qui, d’ailleurs, est suffisant pour créer (tel que le monde est) un conflit de juridiction. Mais, vu que cela ne tend ni à déposséder le roi ou le peuple, ni à subvertir la loi de la raison qui est le common-law, ni à subvertir la justice, ni à nuire au royaume, choses sans lesquelles il n’y a pas d’infractions à ces statuts, il ne peut pas y avoir un praemunire.

 

Le légiste : Laissez-moi lire la suite. [382] En effet, si les terres en tenure franche, les successions, les biens, les créances et choses dues (choses sur lesquelles le Roi et le sujet ont droit et propriété en vertu du common-law) devaient être jugés per aliam legem ou être tirées ad aliud examen, les trois maux ci-dessus exprimés [383] s’ensuivraient : La destruction [384] du Roi et de sa couronne, la dépossession de ce qui appartient au peuple, la perte et la destruction du common-law qui a toujours été en usage.

 

Le philosophe : C’est-à-dire la loi de la raison. Il suit de là que, là où il n’y aucun jury et où les lois sont différentes des nôtres, c’est-à-dire dans tout le monde étranger, ni le Roi ni le Peuple n’ont de choses dont ils ont hérité, de biens ou de loi de la raison. Je n’irai pas plus loin dans l’examen de sa doctrine des cas criminels. Il ne définit nulle part le crime pour que nous sachions ce que c’est. Un terme odieux lui suffit pour faire de quelque chose un crime. Il a mis l’hérésie parmi les crimes les plus odieux sans savoir ce qu’elle est et (120) pour une seule raison, c’est que L’Église de Rome, pour rendre plus terrible son pouvoir usurpé, en prêchant longtemps contre elle, en se montrant cruelle envers des hommes pieux et savants de cette Église et d’autres Églises réformées, l’a fait paraître aux gens du peuple une chose détestable. Il la considère comme un plaid de la couronne à l’époque de la Reine Élisabeth alors que, pendant son règne, il n’y avait aucune doctrine hérétique. Mais le juge Stamford [385] l’en exclut parce que, quand l’hérésie était un crime, elle était un plaid de la mitre[386] Je vois aussi que, dans ce catalogue de causes criminelles, il inclut les repas somptueux, [387] les habits somptueux [388] et les édifices [389] somptueux [390] bien que ces choses ne fussent contraires à aucun statut. Il est vrai que de mauvaises circonstances peuvent en faire des péchés mais ces péchés relèvent du jugement des pasteurs spirituels. Un juge du droit temporel (vu que c’est l’intention seule qui fait le péché) ne peut pas savoir s’il y a péché ou non, à moins qu’il n’ait le pouvoir d’entendre en confession. Il fait aussi du fait de flatter le Roi un crime. [391] Comment pouvait-il savoir quand un homme en flattait un autre? Il veut donc dire que c’était un crime de plaire au roi et c’est pourquoi il cite les divers maux qu’ont connus ceux qui, dans le passé, ont été en grande faveur auprès des Rois qu’ils servaient, comme les favoris de Henri III, Édouard II, Richard II, Henri VI dont certains furent emprisonnés, d’autres bannis et mis à mort par les mêmes rebelles qui emprisonnèrent, bannirent et mirent à mort les mêmes rois sans meilleure raison que pour le comte de Strafford, [392] l’archevêque de Cantorbéry [393] et le roi Charles Ier. [394] Empson [395] et Dudley [396] n’étaient pas les favoris de Henri VII mais des parasites auxquels le Roi Henri (121) VIII fit rendre gorge avec raison. Le cardinal Wolsey [397] fut, en vérité, pendant plusieurs années, un favori de Henri VIII mais il tomba en disgrâce, non pour avoir flatté le Roi mais pour ne pas l’avoir flatté dans l’affaire du divorce d’avec la Reine Catherine. Vous voyez son raisonnement ici : nous ne descendrons pas plus bas pour certaines causes. [398] Qui eorum vestigiis insistunt, eorum exitus perhorrescant. [399] Cela a été inséré pour le favori du Roi Jacques. Mais laissons cela et parlons des châtiments légaux liés à ces crimes.

            En premier lieu, [400] je désire savoir qui, quand une infraction est commise, a le pouvoir de définir et de fixer le type particulier de châtiment car je suppose que vous n’êtes pas de l’opinion des stoïciens de l’antiquité, que toutes les fautes sont égales et qu’on doit punir de la même façon celui qui a tué un homme et celui qui a tué une poule. [401]

 

Le légiste : Le type de châtiment de tous les crimes, quels qu’ils soient, doit être fixé par le common-law, c’est-à-dire que, si c’est un statut qui le détermine, le jugement doit alors être conforme au statut et que, s’il n’est pas spécifié par le statut, la coutume, dans de tels cas, doit être suivie; mais, si le cas est nouveau, je ne vois pas pourquoi le juge ne pourrait pas le fixer selon la raison.

 

Le philosophe : Mais selon la raison de qui? Si vous entendez par raison la raison naturelle de tel ou tel juge que le Roi a autorisé à avoir connaissance de la cause, il y aura autant de raisons différentes qu’il y aura d’hommes différents. Le châtiment de tous les crimes sera incertain et aucun d’eux n’atteindra jamais le niveau d’une coutume. Un châtiment certain ne peut donc jamais être (122) fixé s’il prend racine dans les raisons naturelles des juges à qui le Roi a donné autorité ou dans la raison du juge suprême. En effet, si la loi de la raison fixait les châtiments, alors, pour les mêmes infractions, il y aurait, dans le monde entier et à toutes les époques, les mêmes châtiments parce que la loi de la raison est immuable et éternelle.

 

Le légiste : Si ce n’est ni la raison naturelle du Roi, ni la raison de quelqu’un d’autre qui est capable de prescrire un châtiment, comment peut-il exister des châtiments légaux?

 

Le philosophe : Pourquoi pas? En effet, je crois que c’est dans cette différence même entre les facultés rationnelles des individus que se trouve la vraie et parfaite raison qui rend tous les châtiments certains. Donnez à un homme quelconque l’autorité de définir les châtiments et laissez cet homme les définir, et c’est la droite raison qui les a définis, en supposant que la définition ait été faite et rendue publique avant que l’infraction fût commise. Avoir une telle autorité, c’est jouer son atout au jeu de cartes, sauf que, en matière de gouvernement, quand tous les jeux sont à égalité, [402] ce sont les  gourdins qui sont les cartes maîtresses. [403] Donc, vu que tout homme sait, par sa propre raison, quelles actions sont contraires à la loi de la raison et qu’il connaît les châtiments qui ont été ordonnés par cette autorité pour toute mauvaise action, il est évidemment raisonnable que, pour avoir enfreint les lois connues, il subisse les châtiments connus. Or la personne [404] à qui cette autorité de définir les châtiments a été donnée ne peut nulle part ailleurs être autre que la même personne qui possède le pouvoir souverain, qu’il s’agisse d’un seul homme ou d’une assemblée. En effet, il serait vain de donner ce pouvoir à une personne qui n’aurait pas le commandement des forces de police pour que ce pouvoir soit suivi d’exécution car aucun pouvoir moindre ne peut accomplir cette tâche quand tant d’hommes qui enfreignent la loi (123) s’unissent et s’associent pour se défendre les uns les autres. Il y eut un cas soumis au Roi David par Nathan, [405] celui d’un homme riche qui avait de nombreux moutons et d’un pauvre homme qui n’en avait qu’un, une agnelle apprivoisée. Le riche reçut un étranger chez lui et, pour le nourrir tout en épargnant son propre troupeau, il prit au pauvre son agnelle. Sur ce cas, le Roi rendit son jugement : « Assurément, l’homme qui a fait cela doit mourir. » [406] Que pensez-vous de cela? Était-ce un jugement royal ou un jugement tyrannique.

 

Le légiste : Je ne veux pas contredire les canons de l’Eglise d’Angleterre qui reconnaissent que le Roi d’Angleterre, à l’intérieur de ses domaines, a les mêmes droits que ceux que les bons Rois d’Israël avaient dans les leurs. Je ne nie pas que David ait été l’un de ces bons rois mais punir un homme de mort sans une loi antérieure, cela nous semblera être un dur procédé, nous qui entendons avec réticence parler de lois arbitraires et avec plus de réticence encore de châtiments arbitraires, à moins que nous ne soyons certains que nos Rois seront d’aussi bons Rois que David. Je veux seulement vous demander en vertu de quelle autorité le clergé peut avoir la prétention de faire et de fixer un canon sur le pouvoir de son propre Roi ou de faire une distinction entre les droits d’un bon Roi et d’un mauvais Roi.

 

Le philosophe : Ce n’est pas le clergé qui fait de ses canons des lois mais c’est le roi, par le grand sceau d’Angleterre, et c’est le Roi qui donne à ses membres le droit d’enseigner leurs doctrines en ceci qu’il les autorise à enseigner et prêcher publiquement la doctrine du Christ et de ses apôtres telle qu’elle est clairement contenue dans les Écritures. Mais s’ils avaient dénigré le pouvoir royal dans l’une des doctrines publiées, (124) ils auraient certainement été à blâmer. Mieux! Je crois qu’ils seraient davantage tombés sous le coup du statut de praemunire de 16 Richard II c.5 qu’un juge de la Cour d’équité qui aurait tenu des procès de common-law. Je ne cite pas ce précédent du Roi David pour approuver une violation de la grande charte ou pour justifier le châtiment avec perte de la vie ou des membres infligé à tout homme qui offense le Roi mais pour vous montrer que, avant que la grande charte ne fût accordée, dans tous les cas où les châtiments n’étaient pas prescrits, c’était le Roi seul qui pouvait les prescrire et pour vous montrer qu’aucun juge tenant son autorité du Roi ne pouvait punir un homme ayant enfreint la loi que par l’application de quelque statut ou par les termes de quelque commission et non ex officio[407] Les juges pouvaient, pour un outrage à la cour, parce que c’était un outrage au Roi, emprisonner un homme durant un temps laissé au choix du Roi ou lui infliger une amende (qui revenait au Roi) en fonction de la gravité de l’infraction mais tout cela n’allait pas plus loin que le fait de livrer le coupable au jugement du Roi. Quant à l’essorillement, le pilori et autres châtiments corporels d’ordinaire infligés autrefois par la Chambre Étoilée, [408] ils étaient permis par le statut d’Henri VIII [409] qui lui donnait le pouvoir de punir parfois à sa discrétion. [410] En général, c’est une règle de la raison que tout juge d’un crime, au cas où le droit positif n’avait pas fixé de châtiments et qu’il n’avait pas d’autre ordre du Roi, consulte le Roi avant de prononcer la sentence d’un dommage irréparable pour le coupable. En effet, autrement, il n’aurait pas déclaré la loi, ce qui est sa fonction, mais il aurait fait la loi, ce qui est la fonction du Roi. Vous pouvez en déduire que la coutume de punir tel ou tel crime de telle ou telle manière n’a pas la force d’une (125) loi en elle-même mais tient sa force de la présomption assurée que l’origine de la coutume est le jugement d’un roi précédent; et c’est pour cette raison que les juges ne devraient pas remonter jusqu’à l’époque des Rois saxons ou jusqu’à l’époque de la Conquête [411] pour retrouver les coutumes qui justifient leurs jugements. En effet, ce sont les précédents les plus proches dans le temps qui sont les garants les plus équitables de leurs jugements, tout comme ce sont les lois les plus récentes qui ont d’habitude la plus grande force parce qu’elles sont fraîches dans la mémoire de tous les hommes et qu’elles sont tacitement confirmées par le fait que le souverain législateur ne les a pas désapprouvées. Que peut-on dire contre cela?

 

Le légiste : Sir Édouard Coke (3. Institutes, p.210), dans le chapitre sur les jugements et les exécutions, dit des jugements que certains se fondent sur le common-law, d’autres sur le droit statutaire et d’autres encore sur la coutume et, en cela, il fait une distinction entre, d’une part, le common-law et, d’autre part, le droit statutaire et la coutume.

 

Le philosophe : Mais vous savez que, dans d’autres passages, il dit que le common-law et la loi de la raison sont tout un, [412] ce qui est d’ailleurs vrai s’il entend pas là la raison du Roi. Ce qu’il veut donc dire par cette distinction doit être qu’il y a des jugements qui se fondent sur la raison sans le droit statutaire et des jugements qui se fondent, non sur le droit ou la raison, mais sur la coutume sans la raison. En effet, si une coutume est raisonnable, Sir Édouard Coke et d’autres juristes érudits disent alors que c’est le common-law. Si elle n’est pas raisonnable, ils disent qu’elle n’est absolument pas une loi.

 

Le légiste : Je crois que ce que Sir Édouard Coke voulait dire sur ce point n’est pas différent de ce que vous voulez dire mais qu’il a inséré le mot coutume parce que peu nombreux sont ceux qui sont capables de faire la distinction entre des coutumes raisonnables et des coutumes déraisonnables.

 

Le philosophe : Mais la coutume, pour autant qu’elle ait force de (126) loi, a plus de la nature d’un statut que de celle de la loi de la raison, surtout si la question n’est pas celle des terres et des biens mais celle des châtiments qui sont définis uniquement par l’autorité. Venons-en maintenant aux détails. Comment punit-on légalement la haute trahison?

 

Le légiste : Être tiré sur une claie de la prison jusqu’au gibet, et là, être pendu par le cou, être étendu sur le sol vivant, avoir ses entrailles arrachées et brûlées alors qu’on est encore en vie, avoir la tête coupée, le corps divisé en quatre parties, la tête et ces quatre morceaux placés où le Roi le voudra.

 

Le philosophe : Vu qu’un juge doit rendre son jugement conformément à la loi et que ce jugement n’est précisé par aucun statut, comment Sir Édouard Coke le justifie-t-il par la raison ou comment le justifie-t-il par la coutume?

 

Le légiste : Tout simplement ainsi : il est raisonnable que le corps du coupable, ses terres, ses biens, sa postérité, etc., soient arrachés, mis en pièces et détruits, lui qui avait l’intention de détruire la majesté du gouvernement. [413]

 

Le philosophe : Voyez comment il évite de dire la majesté du Roi. Mais cette raison n’est-elle pas aussi valable pour la punition d’un traître comme Metius Suffetius [414] qui fut exécuté dans l’ancien temps par Tullus Hostilius, Roi de Rome, ou de Ravaillac, [415] il n’y a pas longtemps en France, qui fut écartelé par quatre chevaux, qu’elle ne l’est pour le fait d’être tiré, pendu et mis en quatre morceaux.

 

Le légiste : Je pense que oui mais il confirme cela dans le même chapitre [416] par la sainte Écriture. Ainsi Joab, pour trahison (1. Rois, II, 28), fut tiré des cornes [417] de l’autel, ce qui justifie le fait de tirer sur une claie. En Esther, II, 22, Bightan [418] fut pendu pour trahison. C’est une justification de la pendaison. En actes, I, 18, Judas se pendit [419] et ses entrailles se répandirent. Cela justifie la pendaison et le fait d’arracher les entrailles d’un homme vivant. En 2. Samuel, XVIII, 14, Joab perça le cœur d’Absalom, ce qui justifie qu’on arrache le cœur du traitre. En 2. Samuel, XX, 22, Séba, le fils de Bochri, eut la tête coupée, ce qui est la preuve que la tête d’un traître doit être coupée. En 2. Samuel, IV, 12, ils tuèrent Baana et Réchab et accrochèrent leur tête au-dessus du Bassin d’Hébron. Cela justifie qu’on expose les morceaux du corps du coupable. Et, enfin, pour justifier la confiscation des terres et des biens, il est dans le psaume CIX, 9-15 : Que ses fils soient chassés et qu’ils mendient, que d’autres hommes pillent les fruits de leur travail, que leur souvenir soit effacé de la terre[420]

 

Le philosophe : C’est dit de façon érudite et aucune minute du jugement ne doit être conservée. Aussi, les châtiments divisés entre ces traîtres doivent être réunis en un unique jugement pour un traître de chez nous.

 

Le légiste : Il ne veut pas dire cela mais il entend (vu qu’il traite de cette question) montrer qu’il a lu ou que son chapelain a lu la Bible.

 

Le philosophe : Vu donc que, pour la détermination du châtiment dans le cas de trahison, il n’apporte aucun argument fondé sur la raison naturelle, c’est-à-dire fondé sur le common-law et qu’il est manifeste que ce châtiment n’est pas la coutume générale du pays, qui est rarement ou qui n’est jamais exécutée pour un pair du royaume, et vu que le Roi peut remettre toute la peine s’il le veut, il s’ensuit que la détermination du châtiment dépend seulement de l’autorité du Roi. Mais il est certain qu’aucun juge ne doit rendre un autre jugement que celui qui est ordinairement donné et approuvé soit par un statut, soit par le consentement explicite ou implicite du pouvoir souverain. En effet, autrement, ce ne serait pas le jugement de la loi mais le jugement d’un homme assujetti à la loi.

 

(128) Le légiste : Pour la petite trahison, on est condamné à être traîné jusqu’au lieu de l’exécution et à être pendu par le cou ou, si c’est une femme, à être traînée et brûlée. [421]

 

Le philosophe : Pouvez-vous imaginer qu’une distinction aussi subtile puisse avoir un autre fondement que l’esprit (wit [422]) d’un homme privé?

 

Le légiste : Sir Édouard Coke, sur ce point, dit qu’une femme ne doit pas [423] être décapitée ou pendue.

 

Le philosophe : Cette décision n’est pas celle du juge qui ne doit rendre aucun autre jugement que celui que le statut ou le Roi précise, elle n’est pas non plus celle du shérif qui ne doit procéder à aucune autre exécution que celle prononcée par le juge, [424] à moins qu’il n’ait un mandat spécial du Roi. Et c’est ce que j’aurais pensé qu’il voulait dire s’il n’avait pas dit auparavant que le Roi a abandonné tout son droit de justice à ses cours de justice.

 

Le légiste : Le jugement pour félonie est …

 

Le philosophe : L’hérésie se trouve avant la félonie dans le catalogue des plaids de la couronne.

 

Le légiste : Il a omis le jugement contre l’hérésie parce que, je pense, aucun jury ne pouvait décider qu’il y avait hérésie et aucun juge temporel n’a jamais prononcé un jugement contre une hérésie. En effet, le statut 2 Henri V c.7 [425] stipulait que l’évêque qui avait convaincu un homme d’hérésie devait le livrer au shérif et que le shérif devait croire l’évêque. Par conséquent, le shérif était tenu par le statut 2 Henri IV [426] de mettre cet homme au bûcher dès qu’il le lui aurait livré. Mais ce statut ayant été abrogé, le shérif n’avait pas le droit de le mettre au bûcher sans un bref de heretico comburendo et c’est pourquoi le shérif fit brûler Legat (9ème année du Roi Jacques) en vertu de ce bref qui fut accordé par les juges du common-law de cette époque et le jugement était énoncé dans ce bref. [427]

 

(129) Le philosophe : C’est un étrange raisonnement. Alors que Sir Édouard Coke savait et avouait que les statuts sur lesquels se fondait le bref de haeretico comberundo étaient tous abrogés, comment peut-il croire que le bref lui-même pouvait être encore en vigueur ou que le statut qui avait abrogé les statuts pour brûler les hérétiques n’avait pas été fait dans l’intention d’interdire le bûcher? Il est manifeste qu’il ne comprend pas ses livres de common-law. En effet, à l’époque de Henri IV et de Henri V, la parole de l’évêque servait de mandat au shérif et il n’était nul besoin de ce bref et il ne pouvait en être besoin avant la vingt-cinquième année d’Henri VIII, quand ces statuts furent abrogés et qu’un bref fut fait à cette intention et mis dans le registre, lequel writ est cité par Fitzherbert à la fin de son Natura Brevium[428] D’ailleurs, à la fin du règne de la Reine Élisabeth fut publié un registre corrigé des brefs originaux et des brefs judiciaires et le bref de haeretico comburendo fut omis parce ce statut 25 Henri VIII et tous les statuts contre les hérétiques étaient abrogés et que le bûcher était interdit. Et, quand il cite, comme ayant accordé ce bref, le Grand Juge, le Grand Juge de l’Échiquier et deux juges des Plaids Communs, c’est quasiment comme le Grand Juge contre la loi car ni les juges des Plaids Communs, ni les juges de l’Échiquier ne pouvaient tenir de procès de la Couronne sans une commission spéciale; et s’ils ne pouvaient tenir de procès, ils ne pouvaient donc pas condamner.

 

Le légiste : Le châtiment pour félonie est que le félon soit pendu par le cou jusqu’à ce que mort s’ensuive et, pour prouver qu’il doit en être ainsi, il cite une sentence dont je ne connais pas l’origine : Quod non licet felonem pro felonia decollare[429] [430]

 

(130) Le philosophe : Il est vrai que ce n’est pas légal qu’un shérif le fasse de son propre chef ou le fasse autrement qu’il n’est commandé par le jugement, et il n’est pas légal non plus qu’un juge rende un jugement qui ne soit pas conforme au droit statutaire ou à l’usage auquel le Roi a donné son assentiment. Mais cela n’empêche pas le roi de changer son droit concernant les jugements s’il en voit une bonne raison.

 

Le légiste : Le Roi peut le faire s’il le veut et Sir Édouard Coke vous dit comment il a modifié des jugements de félonie et montré que, quand un jugement de pendaison avait été rendu contre un lord du Parlement, ce lord avait été cependant décapité. Un autre lord avait subi le même jugement pour une autre félonie et il ne fut pas pendu mais décapité. [431] En même temps, il vous montre les inconvénients de tels procédés parce que, dit-il, si la pendaison peut être changée en décapitation, par la même raison, on peut la changer en mise au bûcher, en lapidation, etc. [432]

 

Le philosophe : Peut-être pourrait-il y avoir de tels inconvénients mais c’est plus que je ne vois, qu’il ne montre ou qu’il arrive par les exécutions qu’il cite. En outre, il accorde que la mort, étant le ultimum supplicium [433], satisfait la loi. Mais quel rapport avec notre question quand il n’appartient qu’au Roi et au Parlement de considérer de tels inconvénients de gouvernement? Ou qui, par l’autorité d’un juge délégué, peut tirer le pouvoir de censurer les actions du Roi qui l’a délégué?

 

Le légiste : Pour la mort d’un homme par malchance [434], il n’y a pas, dit-il, de jugement exprès et il en est de même quand on tue un homme en légitime défense mais il dit que la loi, dans ces cas, juge que celui qui a ainsi tué un homme verra tous ses biens, terres, créances et choses dues confisqués. [435]

 

Le philosophe : Si nous considérons ce que Sir Édouard Coke dit (1. Institutes. Section, 745), [436] au mot félonie, ces jugements sont d’une grande partialité car il y dit que tuer un homme en chaude-colle [437] ou se defendendo [438] est félonie. Ses termes sont : Par conséquent, en vertu de la loi d’aujourd’hui, sous le mot félonie, dans les commissions, etc., sont inclus [439] la petite trahison, l’assassinat, l’homicide, l’incendie volontaire de maisons, le vol avec effraction, le vol avec violence, le viol, etc., la chaude-colle et le se defendendo. » [440] Mais si nous considérons seulement l’intention de celui qui tue un homme par malchance ou pour sa propre défense, ces jugements seront jugés cruels et scandaleux. Comment ces infractions peuvent-elles être des félonies aujourd’hui, on ne peut le comprendre, à moins qu’il n’y ait un statut qui en fasse des félonies. Quant au statut 25 Henri III c.25, par ses termes « l’assassinat, désormais, ne sera plus jugé devant nos juges où il est seulement jugé homicide par malchance, mais il sera semblable aux cas où des hommes sont tués par félonie, et il n’en sera pas autrement », il est manifeste que, si ce sont des félonies, ces infractions doivent aussi être des assassinats, à moins qu’elles n’aient été considérées félonies par quelque  statut ultérieur.

 

Le légiste : Ce statut postérieur n’existe pas et cela ne doit pas être dit dans les commissions. Ni une commission, ni autre chose qu’un autre statut ne doit considérer comme félonie une chose qui ne l’était pas auparavant.

 

Le philosophe : Voyez ce que c’est que distinguer la félonie en plusieurs sortes avant d’avoir compris le terme général de félonie, ce qu’il signifie. Mais qu’un homme, pour en avoir tué un autre seulement par malchance, sans mauvaise intention, ait ses biens, ses terres, ses créances et choses dues confisqués, c’est un jugement très sévère, à moins peut-être qu’ils ne soient donnés à la famille de la victime à titre de dédommagement. (132) Mais la loi n’est pas faite ainsi. Est-ce le common-law, qui est la loi de la raison, qui justifie ce jugement ou est-ce le droit statutaire? On ne peut pas en appeler à la raison si le cas est un cas de simple malchance. Si un homme est dans un pommier en train de cueillir ses pommes, que, par malchance, il fait une chute et que, tombant sur la tête d’un autre homme, il tue l’homme, sauvant par chance sa vie, [441] sera-t-il, à cause de sa malchance, puni par une confiscation de ses biens au profit du Roi? La loi de la raison justifie-t-elle cela? Il aurait dû, me direz-vous, regarder à ses pieds. C’est vrai mais, dans ce cas, celui qui était au-dessous aurait dû lever les yeux vers l’arbre. Par conséquent, dans ce cas, la loi de la raison, je pense, ordonne que chacun des deux supporte sa propre malchance.

 

Le légiste : Pour ce cas, je suis d’accord avec vous.

 

Le philosophe : Mais ce cas est un véritable cas de simple malchance et il suffit pour désapprouver l’opinion de Sir Édouard Coke.

 

Le légiste : Mais si la chute avait été faite par quelqu’un qui était en train de voler les pommes d’autrui? Alors, comme Sir Édouard Coke le dit (3. Institutes p.56), [442] il y aurait eu assassinat.

 

Le philosophe : En vérité, il est grandement nécessaire de faire des distinctions correctes dans les cas d’homicides par malchance. Mais, dans le cas, l’illégalité du vol de pommes ne peut pas faire de la chute un assassinat, à moins que la chute elle-même soit illégale. L’acte qui cause la mort doit être illégal et volontaire ou, autrement, selon la loi de la raison, ce n’est pas un assassinat. Or la mort de l’homme qui était sous l’arbre ne procède pas de ce que les pommes n’appartenaient pas à celui qui est tombé, mais procède de la chute. Si un homme, avec un arc ou un fusil, tire un cerf qui appartient à une autre personne et que, par malchance, il tue un homme, (133) le tir étant volontaire et illégal [443] et étant aussi la cause immédiate de la mort de l’homme, [444] parfois, peut-être un juge de common-law déduira-t-il assez bien de cela qu’il y a assassinat. De même, si un homme tire une flèche au-dessus d’une maison et, par hasard, tue un homme qui passait dans la rue, il est hors de doute que, selon la loi de la raison, c’est un assassinat car, même s’il n’avait pas l’intention malveillante de tuer cet homme, il est cependant manifeste qu’il ne se souciait pas de la personne qu’il risquait de tuer. [445] Dans cette difficulté qu’il y a à découvrir ce qu’ordonne la loi de la raison, qui doit décider de la question?

 

Le légiste : Dans le cas de la malchance, je pense que cette décision appartient au jury car c’est seulement une question de fait. Mais quand on n’est pas certain que l’action d’où vient la malchance soit légale ou illégale, c’est au juge d’en juger.

 

Le philosophe : Mais si l’illégalité de l’action, comme le vol des pommes, n’a pas causé la mort de l’homme, le vol, qu’il soit transgression ou félonie, doit alors seul être puni comme la loi l’exige.

 

Le légiste : Mais, quand un homme est tué se defendendo, le jury, comme le dit ici Sir Édouard Coke, [446] ne dira pas dans son verdict que l’homicide a été se defendendo mais déclarera et éclaircira la manière dont le fait a eu lieu par un verdict spécial pour que le juge considère comment il faut l’appeler, si c’est un homicide se defendendo, un meurtre (manslaughter) ou un assassinat (murder).

 

Le philosophe : On penserait effectivement qu’il en est ainsi car il n’est pas souvent dans la capacité d’un jury de distinguer le sens des différents termes difficiles qui sont donnés par les juristes pour dire qu’un homme a été tué, comme assassinat ou félonie, que ni les lois, ni les législateurs n’ont encore définis. Les témoins disent que la personne a fait telle ou telle chose mais ils ne disent pas s’il s’agit d’assassinat ou de félonie. Le jury ne peut pas en (134) dire davantage car il ne doit dire rien d’autre que ce que disent les témoins et l’accusé. Le juge ne doit pas non plus fonder sa sentence sur autre chose que le cas particulier déclaré qui, selon qu’il est contraire ou non contraire au statut, doit être l’objet du jugement.

 

Le légiste : Mais je vous ai dit que, quand le jury a déclaré qu’il s’agit d’un homicide par malchance ou se defendendo, aucun jugement ne doit être rendu et la partie est graciée sans discussion, sauf que ses biens sont confisqués au profit du Roi.

 

Le philosophe : Mais je ne comprends pas comment il est possible qu’il y ait un crime pour lequel il n’y a eu aucun jugement et comment un châtiment peut être infligé sans un jugement antérieur. Je ne comprends pas non plus sur quel fondement le shérif peut saisir les biens d’un homme tant qu’un jugement n’a pas stipulé qu’ils seraient confisqués. Je sais que Sir Édouard Coke dit que, dans la condamnation à la pendaison, la confiscation est sous-entendue, ce que je ne comprends pas, bien que je comprenne assez bien que le shérif, en vertu de sa fonction, puisse saisir les biens de quelqu’un qui a été convaincu de félonie. Je comprends encore moins comment la confiscation des biens peut être sous-entendue dans un non-jugement. Je ne comprends pas non plus, quand le jury a déclaré que la manière spéciale du fait est telle qu’il n’y a rien d’autre qu’un homicide se defendendo et qu’il n’y a donc aucune faute, pourquoi l’homme serait puni. Pouvez-vous m’en donner une raison?

 

Le légiste : La raison se trouve dans la coutume.

 

Le philosophe : Vous savez que les coutumes déraisonnables n’appartiennent pas au droit et qu’elles devraient être abolies. Là, existe-t-il une coutume plus déraisonnable que celle qui punit un homme qui n’a commis aucune faute.

 

Le légiste : Voyez alors le statut 24 Henri VIII c.5. [447]

 

(135) Le philosophe : J’y trouve que, quand ce statut a été fait, il y a eu un débat entre les juristes sur le cas d’un homme qui, avec félonie, en tuerait un autre qui aurait tenté de le voler ou de le tuer sur une grande voie ou près d’une grande voie, sur une petite voie, un chemin cavalier ou un chemin piétonnier, dans sa maison, ses dépendances ou son habitation. La question était de savoir si cet homme se verrait confisquer ses biens comme c’est le cas pour celui qui en tue un autre en chaude-colle ou en se défendant. C’est le préambule et il est aussi bien écrit qu’aurait  pu le souhaiter Sir Édouard Coke. Mais ce statut ne détermine pas qu’un homme se verra confisquer ses biens pour avoir tué un homme se defendendo ou par malchance, mais il le suppose seulement d’après l’opinion des juristes de l’époque. Le corps du statut est que, si un homme est poursuivi et accusé de la mort de quelqu’un qui a fait la tentative ci-dessus mentionnée et que le verdict déclare la chose par un jugement, rien ne lui sera confisqué et aucune charge ne sera retenue contre lui, comme si on l’avait trouvé non coupable. Vous voyez le statut. Considérons maintenant le cas de celui qui tue se defendendo. D’abord, si un homme en tue un autre pour sa propre défense, il est manifeste que l’homme tué tentait de le voler, de le tuer ou de le blesser car autrement ce ne serait fait pour sa propre défense. Si donc l’acte est fait dans la rue ou près de la rue, comme dans une taverne, on ne lui confisque rien parce que la rue est une grande voie. Il en est de même pour toutes les autres voies publiques. Dans quels lieux un homme peut-il en tuer un autre pour sa propre défense tout en étant affranchi par ce statut de la confiscation?

 

Le légiste : Mais le statut dit que la tentative doit être faite avec félonie.

 

Le philosophe : Quand un homme m’agresse avec un couteau, une épée, (136) un gourdin ou une autre arme entraînant des blessures mortelles, existe-t-il une loi qui m’interdise de me défendre ou qui m’ordonne de rester à ne rien faire tant que je ne saurai pas s’il y a félonie ou non dans l’intention de l’agresseur ? Par conséquent, selon ce statut, au cas où l’homicide est déclaré se defendendo, la personne qui s’est défendue est affranchie de la confiscation. Si l’homicide est déclaré être autre, c’est la peine capitale. La lecture du statut de Gloucester, Chapitre 9[448] fera disparaître la difficulté. En effet, par ce statut, si le jury trouve que l’homme a agi pour sa propre défense ou par malchance, alors, sur le rapport des juges au Roi, le Roi lui fera grâce s’il lui plaît. [449] De là, il s’ensuit, premièrement, qu’on pensait à l’époque que faisait partie du droit le fait que le jury puisse rendre le verdict général de se defendendo, ce que Sir Edouard Coke nie ; deuxièmement, que le juge devait rapporter la matière particulière au Roi ; troisièmement, que le Roi pouvait faire grâce à l’homme concerné s’il lui plaisait et, par conséquent, que les biens de cet homme n’étaient pas saisis tant que le Roi, après avoir entendu le rapport du juge, n’avait pas donné l’ordre au shérif de le faire ; quatrièmement, que le verdict général du Roi n’empêchait pas le Roi de pouvoir juger du cas à partir de la matière particulière. En effet, il arrive souvent que des personnes mal intentionnées provoquent un homme par des paroles ou par une autre façon afin de lui faire tirer l’épée pour pouvoir le tuer et prétendre que c’était pour leur propre défense. Dans ce cas, si le fait est manifeste, le Roi peut, sans aucunement offenser Dieu, le punir selon les besoins de la cause. Enfin, contrairement à la doctrine de Sir Edouard Coke, il peut en son propre nom être juge du cas et annuler le verdict du jury, ce qu’un juge qui tient son autorité du Roi ne peut pas faire.

 

Le légiste : Il y a certains cas où un homme, même s’il a été jugé non coupable par le jury, aura (137) ses biens confisqués au profit du Roi. Par exemple, un homme est tué et un certain A, qui hait B, déclare que c’est B qui l’a tué. B, entendant la chose et craignant, s’il est jugé pour cela, d’être condamné à cause du grand pouvoir de A et d’autres qui cherchent à lui nuire, s’enfuit et, ensuite, est repris, jugé et, par des témoignages suffisants, est déclaré non coupable par le jury. Pourtant, parce qu’il a fui, il perdra ses biens bien qu’aucun jugement n’ait été rendu par le juge ou n’ait été fixé par un statut. Mais la loi elle-même autorise le shérif à saisir ses biens au profit du Roi.

 

Le philosophe : Je n’en vois pas la raison (qui est le common-law) et je suis certain que ce n’est fondé sur aucun statut.

 

Le légiste : Voyez Sir Édouard Coke, 1. Institutes, S. 709 et lisez. [450]

 

Le philosophe : « Si un homme innocent est accusé de félonie et que, par crainte, il s’enfuit pour cette raison, même s’il est acquitté en justice, pourtant, s’il est déclaré qu’il a fui pour cette raison, tous ses biens, créances et choses dues seront confisqués malgré son innocence. » O peu chrétienne et abominable doctrine! Et qu’il contredit aussi ensuite par ses propres paroles « car », dit-il, « pour ce qui est de cette confiscation, le droit n’admet aucune preuve contre la présomption légale fondée sur sa fuite, et il en est ainsi dans de nombreuses autres cas; mais la règle générale est Quod stabitur praesumptioni, donec probetur in contrarium[451] Mais vous voyez qu’elle a de nombreuses exceptions. » [452] Cette règle générale contredit ce qu’il a dit avant car il ne peut y avoir, en droit, d’exceptions à une règle générale que si quelque statut énonce expressément cette exception et, à une règle générale d’équité, il ne peut absolument pas y avoir d’exception.

            Du pouvoir de punir, passons au pouvoir de gracier. [453]

 

Le légiste : Sur le pouvoir de gracier, Sir Édouard Coke dit (3. Institutes, p.236) que personne ne peut obtenir une charte de grâce en dehors du Parlement et, pour cela, il cite le statut 2 Édouard III c.2; et il dit plus loin que, conformément à cela, il est écrit dans une minute du Parlement que, pour la paix du pays, il serait meilleur qu’aucune grâce ne soit accordée, sinon par le Parlement. [454]

 

Le philosophe : Quel pouvoir légal entendait-il laisser au Roi en le rendant incapable de pratiquer la miséricorde? Dans le statut qu’il cite pour prouver que le Roi ne doit pas accorder de chartes de grâce, sinon en Parlement, il n’y a pas ces termes, comme tout le monde peut le voir puique le statut est imprimé; et ce qu’il dit être dans la minute du Parlement n’est que le souhait de quelqu’un dont il ne parle pas et non une loi; et il est étrange qu’un souhait privé soit minuté dans les actes du Parlement. Si quelqu’un vous fait tort, à qui, selon vous, appartient le droit de pardonner le tort?

 

Le légiste : Sans aucun doute à moi seul si c’est à moi seul que le tort a été fait et c’est au Roi seul si c’est à lui seul que le tort a été fait; et c’est aux deux ensemble si le tort a été fait aux deux.

 

Le philosophe : Mais, quand il s’agit d’accorder une grâce, qui cela regarde-t-il à part le Roi et la partie lésée? Si vous n’offensez aucun membre de l’une ou de l’autre Chambre, pourquoi iriez-vous leur demander grâce? Il est possible qu’un homme mérite une grâce ou qu’il soit de ceux dont, parfois, le Royaume a besoin pour sa défense. Le Roi ne peut-il pas gracier cet homme bien qu’il n’y ait aucune session du Parlement? La loi de Sir Édouard Coke est trop générale sur ce point et je crois que, s’il (139) y avait réfléchi, il aurait fait exception pour certaines personnes, sinon pour tous les enfants du Roi et son héritier apparent; et, pourtant, ce sont tous ses sujets et ils sont assujettis aux lois comme les autres hommes.

 

Le légiste : Mais si le Roi, de son propre chef, accordait des grâces pour assassinat et félonie, les hommes seraient très peu en sécurité, que ce soit chez eux ou au dehors, de jour ou de nuit, et c’est pour cette raison qu’on a prévu beaucoup de bons statuts qui interdisent aux juges d’admettre ces grâces quand le crime n’est pas spécialement nommé.

 

Le philosophe : Ces statuts qui interdisent aux juges de gracier les assassins sont, je le reconnais, raisonnables et très profitables. Mais quel est le statut qui interdit au Roi de le faire? Il y a le statut 13 Richard II c.1, où il est dit que le Roi promet de ne pas gracier des assassins mais il existe une clause qui sauvegarde les droits régaliens du Roi. On peut inférer de là que le Roi n’abandonne pas ce pouvoir quand il juge bon d’en faire usage pour la république. Ces statuts ne sont pas des lois pour le Roi mais pour ses juges et, bien que le Roi ordonne aux juges de ne pas admettre de grâces dans de nombreux cas, cependant, si le Roi, par écrit, ordonne aux juges de les admettre, ils doivent le faire. Je pense que, si le Roi, en sa conscience, juge que c’est pour le bien de la république, il ne pèche pas en cela mais je ne soutiens pas que le Roi puisse gracier sans pécher si un autre homme a été lésé par le crime commis, à moins que le criminel, dans la mesure où il peut, donne réparation. Quoi qu’il en soit, que ce soit péché ou non, il n’existe pas de pouvoir en Angleterre qui puisse résister au Roi ou en dire du mal légalement.

 

(140) Le légiste : Sir Édouard Coke ne le nie pas et c’est pour cette raison, dit-il, que le roi peut gracier la haute trahison car il ne peut y avoir haute trahison que contre le Roi.

 

Le philosophe : C’est très bien. Il reconnaît donc que, quelle que soit l’infraction, le Roi peut gracier, même ce qui, dans cette infraction, lui fait tort, et cela en vertu de son droit propre, sans enfreindre aucune loi positive ou naturelle et sans remettre en question une chose octroyée, si sa conscience lui dit que cela ne nuit pas à la république. Vous savez que juger de ce qui est bon ou mauvais pour la république appartient au Roi seul. Maintenant, dites-moi ce qu’on dit être gracié.

 

Le légiste : Que cela peut-il être sinon la seule infraction? Si un homme a commis un assassinat et est gracié, n’est-ce pas l’assassinat qui est pardonné?

 

Le philosophe : Non, avec votre permission, si un homme est gracié pour assassinat ou pour toute autre infraction, c’est l’homme qui est gracié. L’assassinat demeure un assassinat. Mais qu’est-ce que la grâce [455]?

 

Le légiste : Le mot pardon [456], comme le dit Sir Édouard Coke [457] (3. Institutes, p.233), vient de per et dono et il signifie remettre entièrement.

 

Le philosophe : Si le Roi remet l’assassinat et ne gracie pas l’homme qui l’a commis, à quoi sert la remise?

 

Le légiste : Vous savez bien que, quand on dit qu’un assassinat ou quelque chose d’autre est gracié, tous les Anglais entendent par là que c’est le châtiment causé par l’infraction qui est la chose remise.

 

Le philosophe : Mais, pour que nous nous comprenions l’un l’autre, vous auriez dû le dire en premier. Je comprends maintenant que gracier un assassinat ou une félonie est épargner totalement (141) au coupable le châtiment qu’il doit subir pour son infraction en vertu de la loi.

 

Le légiste : ce n’est pas ainsi car Sir Édouard Coke, dans le même chapitre, page 238, dit : « un homme commet une félonie et est frappé d’infamie [458] et d’abjuration [459], le Roi gracie la félonie sans mentionner l’infamie et l’abjuration. La grâce est nulle. »

 

Le philosophe : Que signifie être frappé d’infamie?

 

Le légiste : Cela signifie que la loi tient le sang du coupable pour entaché et corrompu, de sorte qu’aucun héritage ne peut passer de lui à ses enfants ou à quelqu’un d’autre qui le revendiquerait.

 

Le philosophe : L’infamie est-elle une partie du crime ou une partie du châtiment?

 

Le légiste : Elle ne saurait être une partie du crime puisqu’elle ne fait absolument pas partie de l’acte même du criminel. Elle est donc une partie du châtiment, à savoir, pour le criminel, la perte de tout ce qui pourrait être laissé en succession.

 

Le philosophe : Si elle est une partie du châtiment mérité et que, cependant, elle n’est pas graciée avec le reste, une grâce n’est alors pas une complète remise du châtiment, comme Sir Édouard Coke le dit. Et qu’est que l’abjuration?

 

Le légiste : Avant, quand un clerc était convaincu de félonie, il pouvait avoir la vie sauve en abjurant le royaume, c’est-à-dire en quittant le royaume à une certaine date déterminée et en prêtant serment de ne jamais revenir; mais, à ce jour, tous les statuts sur l’abjuration sont abrogés.

 

Le philosophe : C’est aussi un châtiment qui est gracié quand on gracie la félonie, à moins qu’un statut en vigueur dise le contraire. Il y a aussi quelque chose dans le statut 13 Richard II c.1 sur l’acceptation des chartes de grâce que je ne comprends pas bien. Les termes sont : « Aucune charte de grâce ne sera désormais acceptée devant nos (142) juges [460] pour assassinat ou pour la mort d’un homme tué [461] par embuscade ou par malveillance préméditée [462] ou pour trahison ou pour viol d’une femme, [463] à moins que l’infraction ne soit spécifiée dans la même charte. » En effet, je pense qu’il s’ensuit que, si le Roi dit dans sa charte qu’il gracie l’assassinat, il n’enfreint alors pas le statut puisqu’il spécifie l’infraction; ou s’il dit qu’il gracie l’assassinat d’un homme par embuscade ou malveillance préméditée, il n’enfreint pas le statut, il spécifie l’infraction. Et s’il en dit assez pour que le juge ne puisse douter de l’intention du Roi de gracier, je pense que le juge doit accepter la grâce parce que le statut « sauvegarde la liberté du Roi et ses droits régaliens » [464] sur ce point, c’est-à-dire que le pouvoir de gracier le coupable, tel qu’il est exprimé dans les termes du statut, « nonobstant tout statut qui dit le contraire », est suffisant pour faire accepter la charte. En effet, ces termes montrent manifestement que la charte n’a pas été accordée par surprise mais pour revendiquer et maintenir la liberté et le pouvoir du Roi de faire preuve de miséricorde quand il voit une raison de le faire. Ont le même sens les termes perdonavimus omnimodam interfectionem[465] c’est-à-dire nous avons pardonné l’homicide, de quelque manière qu’il ait été fait. Mais, ici, nous devons rappeler que le Roi ne peut gracier un homme sans péché que s’il fait en sorte que la victime soit dédommagée, pour autant que le coupable en est capable, mais il n’est pas tenu de satisfaire la soif de vengeance des hommes car toute vengeance doit provenir de Dieu et, sous Dieu, du Roi. Maintenant, outre les chartes, comment ces infractions sont-elles spécifiées?

 

Le légiste : Elles sont spécifiées par leur nom, comme trahison, petite trahison, assassinat, viol, félonie, etc.

 

Le philosophe : La petite trahison est une félonie, l’assassinat, le (143) viol, le vol avec violence et le simple vol aussi et, comme le dit Sir Édouard Coke, [466] le petit larcin est une félonie. Or si, lors d’une amnistie parlementaire ou d’une amnistie [467] à l’occasion d’un couronnement, toutes les félonies sont pardonnées, les petits larcins sont-ils pardonnés?

 

Le légiste : Oui, certainement, ils sont pardonnés.

 

Le philosophe : Et vous voyez pourtant que le petit larcin n’est pas spécifié et que, cependant, il a moins en lui de la nature de la félonie que n’en a le vol avec violence. Le viol, le vol avec violence et le simple vol sont-ils concernés par l’amnistie de toutes les félonies?

 

Le légiste : Je pense qu’ils sont tous amnistiés par les termes du statut, sauf ceux qu’il excepte; de sorte que cette spécification n’est utile que dans les chartes de grâce mais pas dans les amnisties générales car le statut Richard II c.1 n’interdit pas l’admission d’amnisties parlementaires ou d’amnisties liées à un couronnement. Par conséquent, les infractions graciées n’ont pas besoin d’être spécifiées mais peuvent passer sous l’expression générale toutes les félonies. Il n’est pas non plus vraisemblable que les membres du Parlement qui rédigèrent leur propre amnistie n’aient pas eu l’intention de la rendre aussi large que possible. Et, pourtant, Sir Édouard Coke (1. Institutes, sec. 145), [468] au mot félonie, semble être d’un autre avis. En effet, la piraterie est une espèce de félonie et, cependant, certains Anglais qui avaient fait de la piraterie dans la dernière année du règne de la Reine Élisabeth [469] et qui étaient rentrés au début du règne du Roi Jacques en se fiant à l’amnistie du couronnement qui graciait toutes les félonies, furent mis en examen (Sir Édouard Coke était alors procureur général) pour piraterie devant des commissaires, conformément au statut 28 Henri VIII et, ayant été trouvés coupables, ils furent pendus. [470] La raison qu’il allègue est que l’infraction (144) devait être spécifiée dans la grâce [471] sous le nom de piraterie et que donc, la grâce ne devait pas être admise.

 

Le philosophe : Pourquoi aurait-elle dû être davantage spécifiée que toute autre félonie? Il aurait dû donc tirer son argument de la loi de la raison.

 

Le légiste : C’est aussi ce qu’il fait car le procès, dit-il, était en common-law et devant des commissaires, non devant la Cour du Grand Amiral, en droit civil. C’est pourquoi il dit que c’était une infraction dont le common-law ne pouvait connaître [472] parce qu’elle ne pouvait pas être jugée par douze hommes.

 

Le philosophe : Si le common-law ne pouvait pas et ne devait pas connaître de ces infractions, comment les coupables pouvaient-ils être jugés par douze hommes, trouvés coupables et pendus comme ils le furent? Si le common-law ne connaît pas de la piraterie, pour quelle autre infraction furent-ils pendus? La piraterie est-elle deux félonies, l’une pour laquelle un homme sera pendu en droit civil et l’autre pour laquelle il le sera en common-law? Vraiment, je n’ai jamais vu, chez aucun auteur de droit anglais, un raisonnement aussi faible que celui des Institutes de Sir Édouard Coke, quelle que soit par ailleurs l’excellente façon qu’il pouvait avoir de plaider.

 

Le légiste : Bien que je l’aie souvent entendu critiquer par vous et par d’autres gens, il y a pourtant dans ces Institutes bon nombre d’excellentes choses, aussi subtiles que vraies.

 

Le philosophe : Pas meilleures que celles des autres juristes qui envisagent le droit comme une science. Ses citations d’Aristote, d’Homère et d’autres auteurs qui sont généralement lus par les gens de robe ne font, selon moi, qu’affaiblir son autorité car n’importe qui peut le faire faire par un serviteur. Mais, vu que toute la scène de cette époque s’en est allée et est passée, venons-en à quelque chose (145) d’autre. En quoi un Acte d’Oubli diffère-t-il d’une amnistie parlementaire?

 

Le légiste : Cette expression Acte d’Oubli ne figura jamais dans nos livres de droit avant 12 Charles II c.11, [473] et je souhaite qu’elle ne puisse jamais revenir. Mais d’où vient-elle, vous le savez peut-être mieux que moi.

 

Le philosophe : Le premier et seul Acte d’Oubli que j’aie pu trouver dans un livre et qui devint une loi dans un État fut l’amnistie ou l’oubli de toutes les querelles entre les citoyens d’Athènes pour le temps qui précéda cet acte, sans aucune exception de crime ou de personne. Cet acte vint de cette occasion : les Lacédémoniens avaient totalement conquis les Athéniens, étaient entrés dans la cité d’Athènes et avaient ordonné que le peuple d’Athènes choisît trente personnes [474] de la cité qui allaient détenir le pouvoir souverain. Ayant été choisis, ils se comportèrent de façon si scandaleuse qu’ils causèrent une sédition, dans laquelle des citoyens des deux partis étaient tués chaque jour. Il y eut alors une personne sensée [475] qui fit à chacun des partis cette proposition, que tout homme retournerait chez soi et oublierait ce qui s’était passé, laquelle proposition devint, avec l’accord des deux partis, un acte public qui, pour cette raison, fut appelé un oubli. Quand le même type de trouble arriva à Rome lors de l’assassinat de Jules César, le même acte fut proposé par Cicéron et il est vrai qu’il passa mais, peu de jours après, il fut violé par Marc Antoine. C’est sur le modèle de cet acte que fut fait l’acte 12 Charles II c.11.

 

Le légiste : Il semble ainsi que l’Acte d’Oubli fait par le Roi Charles n’était pas différent d’une amnistie parlementaire puisqu’il contenait un grand nombre d’exceptions, comme le font les autres amnisties parlementaires alors que l’acte d’Athènes ne faisait aucune exception.

 

(146) Le philosophe : Mais il y a encore une autre différence entre le récent Acte d’Oubli fait ici et une amnistie parlementaire ordinaire car, pour une faute graciée en Parlement par un terme général, un procès peut s’élever pour savoir si tel coupable est désigné ou non par le terme ou si l’amnistie de toutes les félonies concerne ou non la piraterie. En effet, vous voyez que, dans les rapports de Sir Édouard Coke, malgré l’amnistie des félonies, une félonie maritime n’a pas été graciée alors qu’il était Procureur Général. Mais, sur le récent Acte d’Oubli qui amnistiait toutes les sortes d’infractions commises pendant la dernière guerre civile, aucun doute ne peut naître sur l’exception de certains crimes. Premièrement, parce que personne, en droit, ne peut accuser un homme d’un fait qui a été oublié par la loi. Deuxièmement, parce tous les crimes de ce temps – peut-on prétendre – qui venaient de la licence de l’époque et du silence de la loi occasionné par la guerre civile ( à moins que les coupables en personne aient été aussi exceptés ou à moins que le crime n’ait été commis avant le début de la guerre) sont concernés par cette amnistie.

 

Le légiste : Vraiment, je pense que vous dites vrai car, si seul avait été gracié ce qui a été occasionné par la guerre, ce qui a produit la guerre elle-même n’aurait pas été gracié.

 

Le philosophe [476] : J’en ai fini avec les crimes et les châtiments. Venons-en maintenant aux lois du meum et du teum[477]

 

Le légiste : Vous devons alors examiner les statuts.

 

Le philosophe : Oui, nous devons examiner ce qu’ils ordonnent et interdisent mais nous ne devons pas nous demander s’ils sont justes car la loi de la raison ordonne que chacun observe la loi à laquelle il a donné son accord [478] et à obéir à la personne à qui il a promis obéissance et fidélité. (147) Considérons donc maintenant les commentaires de Sir Édouard Coke sur la Magna Carta et sur d’autres statuts. Pour la compréhension de la Magna Carta, il sera nécessaire de remonter aux temps anciens, aussi loin que l’histoire nous le permet, et de considérer non seulement les coutumes de nos ancêtres les Saxons mais aussi la loi de nature, la plus ancienne de toutes les lois, concernant l’origine du gouvernement, l’acquisition de la propriété et les cours de justice. Et premièrement, il est évident que la souveraineté (dominion), le gouvernement et les lois sont beaucoup plus anciens que l’histoire ou que tout autre écrit et que la souveraineté a commencé à apparaître chez les hommes dans les familles où, à l’origine, le père de la famille, selon la loi de nature, était le seigneur absolu de sa femme et de ses enfants; [479] deuxièmement, qu’il faisait parmi eux les lois qu’il lui plaisait; troisièmement, qu’il était juge de tous leurs litiges; quatrièmement, qu’il n’était obligé par aucune loi humaine de suivre une autre opinion que la sienne; cinquièmement, que la terre, quelle qu’elle soit, sur laquelle il s’installait et dont il faisait usage pour son profit et le profit de sa famille était sa propriété par la loi du premier occupant au cas où elle était auparavant inhabitée et l’était par le droit de guerre au cas où il la conquérait. Dans cette conquête, les ennemis qu’il capturait et à qui il laissait la vie sauve étaient ses serviteurs. De même, les hommes qui ne possédaient pas de terres mais qui pouvaient le pourvoir en arts nécessaires à la vie humaine venaient habiter dans sa famille pour être protégés, devenaient ses sujets et se soumettaient aux lois de sa famille. Tout cela est en accord non seulement avec la loi de nature mais aussi avec la pratique de l’humanité telle qu’elle est exposée dans l’histoire sacrée et profane.

 

Le légiste : Pensez-vous qu’il soit légitime qu’un seigneur, dirigeant (148) souverain de sa famille, fasse la guerre à un autre seigneur souverain comme lui et le dépossède de ses terres?

 

Le philosophe : C’est légitime ou non légitime, selon l’intention de celui qui le fait. En effet, d’abord, étant un dirigeant souverain, il n’est assujetti à aucune loi humaine et, pour ce qui est de la loi de Dieu, quand l’intention est justifiable, l’action l’est aussi. L’intention peut être légitime dans différents cas par le droit de nature. L’un de ces cas, c’est quand ce seigneur souverain est contraint de faire cela par nécessité de subsister. C’est ainsi que les enfants d’Israël, outre que leurs chefs, Moïse et Josué, avaient un ordre direct de Dieu de déposséder les Cananéens, [480] avaient un juste prétexte de faire ce qu’ils ont fait par le droit de nature qu’ils avaient de préserver leurs vies, étant incapables de subsister autrement. Pour leur préservation, leur sécurité était un juste prétexte pour envahir ceux qu’ils avaient une juste raison de craindre, à moins qu’une garantie acceptable ne leur ait été donnée pour chasser leur crainte, laquelle garantie est, dans tout ce que je peux concevoir, totalement impossible. La nécessité et la sécurité sont les principales justifications devant Dieu de commencer la guerre. Des préjudices subis justifient une guerre défensive mais, pour des préjudices réparables, si une réparation a été proposée, toute invasion à ce titre est injuste. Si vous voulez des exemples, soit de l’Écriture, soit d’une autre histoire, de ce droit de nature de faire la guerre, vous pourrez en trouver tout à loisir dans vos lectures personnelles.

 

Le légiste : Quand vous dites que les terres ainsi gagnées par le seigneur souverain d’une famille sont sa propriété, vous niez, me semble-t-il, toute propriété des sujets, quelle que soit la contribution de ces derniers à la victoire.

 

(149) Le philosophe : C’est exact. Je ne vois pas de raison de dire le contraire car les sujets, quand ils entrent dans une famille, n’ont absolument aucun titre à demander une partie de la terre ou quelque chose d’autre que leur sécurité, sécurité à laquelle ils sont tenus de contribuer de toute leur force et, si besoin est, de toute leur fortune. En effet, on ne peut supposer qu’un seul homme puisse protéger tous les autres avec sa seule force personnelle. Et, dans la pratique, il est manifeste que, dans toutes les conquêtes, la terre du vaincu est au seul pouvoir du vainqueur et à sa disposition.  Josué et le Grand Prêtre ne partagèrent-ils pas comme il leur plut le pays de Canaan entre les tribus d’Israël? [481] Les princes et les États romains et grecs n’envoyèrent-ils pas à leur propre discrétion leurs colonies habiter les provinces qu’ils avaient conquises? Y a-t-il à ce jour parmi les Turcs un autre héritier de la terre que le Sultan? Et, jadis, la terre d’Angleterre n’était-elle pas aux mains de Guillaume le Conquérant? Sir Édouard Coke l’avoue lui-même. C’est donc une vérité universelle que toutes les terres conquises, immédiatement après la victoire, sont les terres de celui qui les a conquises.

 

Le légiste : Mais vous savez que tous les souverains sont dits avoir une double capacité, à savoir une capacité naturelle en tant qu’hommes et une capacité politique en tant que rois. Dans sa capacité politique, je vous accorde que le Roi Guillaume le Conquérant était jadis l’unique et vrai propriétaire de toutes les terres d’Angleterre, mais non dans sa capacité naturelle.

 

Le philosophe : S’il les avait eues dans sa capacité politique, alors, elles auraient été à lui en n’en pouvant disposer d’aucune partie, sinon au profit de son peuple et cela selon sa propre décision ou selon la décision du peuple, (150) c’est-à-dire par un Acte du Parlement. Mais où voyez-vous que Guillaume le Conquérant ait disposé de ses terres (comme il le fit, certains pour des Anglais, d’autres pour des Français et d’autres encore pour des Normands, pour diverses tenures, comme les fiefs de haubert [482] ou les tenures à socage, etc.) par un Acte du Parlement? Ou qu’il ait jamais convoqué un Parlement afin d’avoir l’assentiment des Lords et des Communes d’Angleterre pour disposer de ces terres qu’il leur avait prises? Ou pour conserver dans ses propres mains telles ou telles terres sous le nom de chasses, pour ses loisirs et sa splendeur personnels? Vous avez peut-être entendu dire que certains légistes et d’autres hommes réputés sages et bons patriotes ont prétendu que toutes les terres que les Rois d’Angleterre avaient possédées leur avaient été données par le peuple afin qu’ils prissent en charge les frais de leurs guerres et paient les salaires de leurs ministres; et que ces terres avaient été acquises par l’argent du peuple. C’est ce qui fut prétendu pendant la dernière guerre civile quand on prit au Roi sa ville de Kingston-upon-Hull. [483] Mais je sais que vous ne croyez pas cette prétention juste. On ne peut donc nier que les terres que le Roi Guillaume le Conquérant a données aux Anglais et à d’autres et qu’ils détiennent désormais par ses lettres parentes et autres actes de cession étaient proprement et réellement à lui ou, autrement, les titres de ceux qui les possèdent aujourd’hui doivent être considérés comme nuls.

 

Le légiste : Je suis d’accord. Comme vous m’avez montré l’origine des monarchies, laissez-moi entendre votre opinion sur leur développement.

 

Le philosophe : Les grandes monarchies sont issues de petites familles. D’abord par la guerre, quand le vainqueur non seulement élargissait son territoire mais augmentait aussi le nombre (151) et la richesse de ses sujets. Quant aux autres formes de républiques, elles se sont agrandies d’autres manières. Premièrement, par une réunion volontaire de nombreux seigneurs de famille en une seule grande aristocratie. Deuxièmement, de la rébellion sortit d’abord l’anarchie et de l’anarchie vinrent d’autres formes auxquelles ceux qui vivaient ses calamités furent incités, que ce fût le choix d’un Roi héréditaire ou d’un Roi élu à vie ou que ce fût un accord, pour détenir le pouvoir souverain, sur un conseil de certaines personnes, ce qui est l’aristocratie, ou sur le conseil du peuple entier, ce qui est la démocratie. C’est de la première manière, la guerre, que grandirent tous les plus grands royaumes du monde, à savoir les monarchies égyptienne, assyrienne, perse et macédonienne; c’est aussi vrai des grands royaumes d’Angleterre, de France et d’Espagne. L’aristocratie vénitienne doit son origine à la seconde manière. Par la troisième manière, la rébellion, grandirent diverses grandes monarchies à l’époque où l’on passait constamment d’une forme de république à une autre, comme à Rome où la rébellion contre les Rois produisit la démocratie, sur laquelle le sénat usurpa sous Sylla, et le peuple usurpa de nouveau sur le sénat sous Marius, et l’empereur usurpa sur le peuple sous César et ses successeurs.

 

Le légiste : Pensez-vous que cette distinction entre capacité naturelle et capacité politique n’ait aucune signification?

 

Le philosophe : Non. Si le pouvoir souverain appartient à une assemblée d’hommes, cette assemblée, qu’elle soit aristocratique ou démocratique, peut posséder des terres mais cela relève de sa capacité politique puisque aucun homme naturel n’a un droit sur ces terres ou sur une partie de ces terres. De la même manière, l’assemblée peut ordonner un acte à la majorité des suffrages mais l’ordre de (152) l’un de ses membres n’est d’aucun effet. Mais, quand le pouvoir souverain appartient à un seul homme, la capacité naturelle et la capacité politique sont dans la même personne et, pour ce qui est de la possession de terres, elles ne peuvent être distinguées. Mais les actes et les ordres peuvent être correctement distingués de la façon suivante. Tout ce qu’un monarque ordonne ou fait par le consentement du peuple de son royaume peut proprement être dit fait par sa capacité politique et tout ce qu’il ordonne seulement par des paroles ou par des lettres signées de sa main ou scellées avec l’un de ses sceaux privés est fait par sa capacité naturelle. Néanmoins, ses ordres publics, bien que faits par sa capacité politique, ont leur origine dans sa capacité naturelle car, quand des lois qui requièrent nécessairement son assentiment sont faites, son assentiment est naturel. De même, ces actes qui sont faits par le Roi avant de recevoir le Grand Sceau d’Angleterre, soit par des paroles, soit par un mandat portant son cachet ou son sceau privé, sont faits par sa capacité naturelle. Mais, quand ils reçoivent le Sceau d’Angleterre, ils doivent être considérés comme faits par sa capacité politique.

 

Le légiste : Je crois vraiment que votre distinction est une bonne distinction car la capacité naturelle et la capacité politique ne signifient rien de plus que le droit privé et le droit public. Laissons donc cette argumentation et considérons maintenant, dans la mesure où l’histoire le permettra, quelles étaient les lois et les coutumes de nos ancêtres.

 

Le philosophe : Les Saxons, comme aussi tout le reste de la Germanie qui n’était pas conquise par les empereurs romains et qui n’était pas contrainte d’utiliser les lois impériales, formaient un peuple sauvage et païen, ne vivant que de guerre et de rapine et, comme l’affirment certains spécialistes des antiquités romaines, ils tenaient leur nom de Germains de leur (153) ancien mode de vie, comme si Germains et hommes de guerre [484] étaient tout un. Leur gouvernement sur leur famille, serviteurs et sujets, était absolu; leurs lois n’étaient autres que l’équité naturelle. De lois écrites, ils en avaient peu ou pas du tout. Très peu nombreux étaient ceux qui, à l’époque des Césars, savaient lire et écrire. Le droit au gouvernement était paternel ou venait de la conquête ou du mariage. La succession aux terres était déterminée par le bon plaisir des maîtres de famille, par donation ou par acte de leur vivant; et les terres dont ils ne disposaient pas de leur vivant descendaient après leur mort à leurs héritiers. L’héritier était le fils aîné et, si ce dernier n’avait pas d’enfants, elles descendaient aux plus jeunes fils selon l’ordre de l’âge. A défaut de fils, elles descendaient aux filles jointes en un seul héritier ou étaient partagées entre elles et elles descendaient à leurs héritiers de la même manière. A défaut d’enfants, l’héritier était l’oncle paternel ou maternel, selon que les terres avaient été au père ou à la mère, et ainsi de suite selon les liens de sang. Et c’était une succession naturelle parce que, naturellement, plus on est proche par le sang, plus on est proche en affection. C’était considéré comme une loi de nature non seulement chez les Germains mais aussi dans la plupart des nations avant qu’elles aient un droit écrit. Le droit de gouvernement, qui est appelé jus regni, descendait de la même manière, seulement avec une exception : après les fils, il revenait à la fille aînée et à ses héritiers. La raison en était que le gouvernement est indivisible. Et ce droit demeure encore en Angleterre.

 

Le légiste : Vu que toutes les terres que possédaient les seigneurs souverains étaient à eux en propriété, comment un sujet en vint-il à avoir une propriété sur leurs terres?

 

(154) Le philosophe : Il y a deux sortes de propriété. L’une, c’est quand un homme tient ses terres du don de Dieu seul, terres que les civilistes [485] appellent allodiales [486] et que, dans un royaume, seul le Roi peut avoir. L’autre sorte, c’est quand un homme tient sa terre d’un autre homme qui la lui a donnée en fief contre des services et une obéissance. La propriété du premier genre est absolue, l’autre, d’une certaine manière, est conditionnelle parce que le don a été fait à la condition que certains services soient rendus au donateur. La propriété du premier genre exclut le droit de tous les autres, la seconde exclut le droit de tous les autres sujets à la même terre mais n’exclut pas le droit du souverain, quand le bien commun exige qu’on en fasse usage.

 

Le légiste : Quand ces rois se sont séparés de leurs terres, que leur restait-il pour soutenir leurs guerres, qu’elles soient offensives ou défensives? Que leur restait-il pour entretenir la famille royale d’une manière qui, d’une part, convenait à la dignité d’un roi souverain et qui, d’autre part, était aussi nécessaire pour empêcher qu’on méprisât sa personne et son peuple?

 

Le philosophe : Ils avaient des moyens suffisants et, outre ce qu’ils avaient donné à leurs sujets, il leur restait beaucoup de terres transformées en chasses pour leur divertissement. En effet, vous savez bien qu’une grande partie de la terre d’Angleterre a été donnée pour service militaire aux grands du royaume qui étaient pour la plupart des parents du Roi ou de grands favoris, beaucoup plus de terres qu’ils n’en avaient besoin pour leur entretien mais à charge d’avoir un ou plusieurs soldats, selon la quantité de terre donnée, ce qui fait que, à tout moment, on disposait de soldats prêts à résister à l’invasion d’un ennemi. Ces soldats, ces seigneurs étaient tenus de les entretenir à leurs frais pour un temps déterminé (155). Vous savez aussi que toute la terre est divisée en centaines [487] et ces dernières en dizaines [488]. Dans chaque dizaine, tous les hommes, même les enfants de plus de douze ans, sont tenus de prêter le serment d’allégeance. Et vous devez croire que ces hommes qui tenaient leur terre en échange d’un service de labourage étaient tous tenus par la loi de nature de défendre avec leur corps et leur fortune le royaume contre les envahisseurs. Et il en était de même de ceux qu’on appelait les vilains qui tenaient leur terre d’un travail plus vil et qui étaient obligés de défendre de toutes leurs forces le royaume. Que dis-je! Les femmes et les enfants, dans une telle nécessité, étaient tenus de rendre les services qu’ils pouvaient rendre, apporter des armes et des victuailles à ceux qui se battaient et creuser. Mais ceux qui tenaient leur terre d’un service militaire étaient assujettis à une plus grande obligation. En effet, lisez et remarquez la formule de l’hommage tel qu’il est établi dans le statut 17 Édouard II, laquelle formule, vous n’en doutez pas, était en usage avant cette époque et avant la Conquête.

 

Le légiste : Je deviens votre homme pour la vie, pour les membres et pour l’honneur terrestre et je vous devrai fidélité pour les terres que je tiens de vous.

 

Le philosophe : Je vous prie de m’expliquer cette formule.

 

Le légiste : Je pense que c’est comme si on disait : je vous promets d’être à vos ordres, d’agir au risque de ma vie, de mes membres et de toute ma fortune, comme je m’y suis engagé en recevant les terres que vous m’avez données, et de vous être fidèle à tout jamais. C’est la formule de l’hommage rendu directement au Roi. Mais, quand un sujet tient sa terre d’un autre sujet par un service militaire semblable, on ajoute alors une exception, à savoir sauf la fidélité que je dois au Roi.

 

(156) Le philosophe : Prêtait-il aussi serment?

 

Le légiste : Oui, et on appelle ce serment le serment de fidélité : Je vous serai fidèle et, en accord avec la loi, je suivrai les coutumes et accomplirai les services, en tant que devoir envers vous, aux temps assignés et avec l’aide de Dieu et de tous ses Saints. Mais ces services et les services de labourage furent après rapidement transformés en rentes payables soit en argent, comme en Angleterre, soit en blé ou en d’autres denrées, comme en Écosse ou en France. Quand le service était militaire, la plupart de ceux qui tenaient une terre étaient tenus de servir le Roi dans ses guerres en fournissant une ou plusieurs personnes, selon le profit annuel de la terre.

 

Le philosophe :  Étaient-ils tenus de fournir des cavaliers ou des fantassins? 

 

Le légiste : Je ne vois pas de loi qui exige qu’un homme, pour sa tenure, serve à cheval.

 

Le philosophe : Le tenant était-il obligé, au cas où il était appelé, de servir en personne.

 

Le légiste : Je pense qu’il en était ainsi au début car, quand les terres étaient données pour service militaire et que le tenant laissait un fils héritier, le seigneur avait la charge à la fois des terres et de la personne du fils jusqu’à ce qu’il ait atteint l’âge de vingt et un ans. La raison en était que l’héritier qui n’avait pas atteint cet âge était présumé être incapable de servir le Roi dans ses guerres; laquelle raison aurait été insuffisante si l’héritier n’était pas tenu d’aller à la guerre en personne; ce qui, me semble-t-il, doit être toujours considéré comme loi, à moins qu’une autre loi vienne à la changer. Ces services, liés à d’autres droits, comme la tutelle, la première possession d’héritage des tenants, les licences d’aliéner, les biens des félons, les terres des félons (si elles étaient tenues du Roi) et le profit de la première année des terres, de qui elles fussent tenues, les (157) confiscations, les amendes et bien d’autres taxes ne pouvaient pas ne pas s’élever à un très important revenu annuel. Ajoutez à cela tout ce qu’un Roi pouvait raisonnablement imposer aux artisans et aux marchands (car tous les hommes que le Roi protégeait devaient contribuer à leur propre protection) [489] et considérez alors si les Rois de ces époques n’avaient pas des moyens suffisants, et même de l’avance ( si Dieu n’était pas leur ennemi) pour défendre leurs sujets contre les ennemis étrangers et aussi pour les contraindre à conserver la paix entre eux.

 

Le philosophe : Et il en aurait été ainsi des Rois suivants s’ils n’avaient jamais abandonné leurs droits et si leurs sujets avaient tenu leur serment et leur promesse. Mais de quelle manière ces anciens Saxons et les autres nations de Germanie, surtout du Nord, procédaient-ils pour faire des lois?

 

Le légiste : Sir Édouard Coke, à partir de différentes lois saxonnes réunies et publiées en saxon et en latin par M. Lambarde, infère que les Rois saxons, pour faire leurs lois, convoquaient les Lords et les Communes, à la manière utilisée à ce jour en Angleterre. Mais, par ces lois saxonnes publiées par M. Lambarde, il apparaît que les Rois convoquaient les évêques et une grande partie des hommes les plus sages et les plus sensés du royaume et qu’ils faisaient les lois en suivant leur avis.

 

Le philosophe : Je le pense aussi car il n’existe pas de Roi au monde, d’âge mur et sain d’esprit, qui ait fait une loi autrement car c’est l’intérêt des Rois de faire des lois telles que le peuple puisse les supporter et qu’il puisse observer sans impatience, qu’il vive dans la force et le courage pour défendre son Roi et son pays contre les voisins puissants. Mais (158) comment discernait-on la chose et qui déterminait quels étaient les plus avisés et les plus sensés? C’est une chose difficile, à notre époque, de savoir qui sont les plus sages. Nous savons bien qui élit un chevalier de comté et quelles villes ont à envoyer des députés au Parlement. Donc, si, à ces époques, on déterminait qui étaient les plus sages, j’avoue alors que les Parlements des anciens Saxons et les Parlements d’Angleterre, depuis, sont la même chose et Sir Édouard Coke a raison. Dites-moi donc, si vous le pouvez, quand ces villes qui, aujourd’hui, envoient des représentés au Parlement, commencèrent à le faire et pour quelle raison une ville avait ce privilège et une autre, même plus peuplée, ne l’avait pas.

 

Le légiste : A quelle époque commença cette coutume, je ne saurais le dire mais je suis sûr que c’est plus ancien que la ville de Salisbury parce qu’il y a au Parlement deux députés pour un lieu qui se situe à côté et qui s’appelle le Vieux Sarum et, si, en me promenant dans le coin, je le disais à un étranger qui ne saurait pas ce que le mot députés signifie, il penserait que c’est un couple de lapins, tellement l’endroit est un long trou perdu. [490] Et, pourtant, un bon argument peut être tiré de là pour montrer que les habitants de chaque ville étaient les électeurs de leurs propres députés et étaient juges de leur sagesse, et que la loi, qu’ils fussent ou ne fussent pas sages, voulait les supposer sages jusqu’à preuve du contraire. Donc, quand on dit que le Roi convoquait les hommes les plus sages du royaume, il faut entendre qu’il y avait des élections comme aujourd’hui. Par là, il est manifeste que ces grandes et générales assemblées réunies par les anciens Rois saxons étaient de même (159) nature que les assemblées parlementaires depuis la Conquête.

 

Le philosophe : Je crois que votre raisonnement est bon car je ne peux pas concevoir comment un Roi ou quelqu’un d’autre que les habitants des bourgs eux-mêmes pouvait connaître la sagesse ou la compétence de ceux qu’ils avaient à envoyer au Parlement. Quant à l’antiquité des villes à députés, puisqu’elle n’est pas mentionnée dans une histoire ou dans un registre existant de nos jours, tout homme est libre de proposer son hypothèse. Vous savez que ce pays a été envahi par les Saxons plusieurs fois et qu’il fut conquis par morceaux par plusieurs guerres; de sorte qu’il y avait en Angleterre plusieurs Rois en même temps et que, par conséquent, selon qu’il y avait plus ou moins de villes fortifiées sur le territoire d’un Roi, son Parlement avait plus ou moins de députés. Mais, quand tous ces petits royaumes se réunirent en un seul, c’est alors à un seul Parlement que vinrent les députés de tous les bourgs d’Angleterre. Et c’est peut-être la raison pour laquelle il y a beaucoup plus de bourgs [491] dans l’ouest que dans toute autre partie du royaume, l’ouest étant plus peuplé et aussi plus susceptible d’être envahi. C’est peut-être, je pense, l’origine de ce privilège qu’ont certaines villes d’envoyer des députés au Parlement et pas d’autres.

 

Le légiste : L’hypothèse n’est pas improbable et, à défaut d’une plus grande certitude, on peut l’admettre. Mais, vu qu’il est couramment admis que, pour faire une loi, ils devaient avoir l’assentiment des Lords spirituels et des Lords temporels, qui, dans les Parlements des anciens Saxons, considérez-vous (160) comme Lords temporels et comme Lords spirituels? Car le livre intitulé La façon de tenir les Parlements s’accorde point par point avec la manière des les tenir aujourd’hui et il fut écrit, comme le dit Sir Édouard Coke, au temps des Saxons et avant la Conquête.

 

Le philosophe : M. Selden, [492] un plus grand spécialiste de l’antiquité que Sir Édouard Coke, [493] dans la dernière édition de son livre sur les Titres d’honneur[494] dit que ce livre intitulé La façon de tenir les Parlements [495] n’a pas été écrit avant environ l’époque de Richard II et il me semble qu’il le prouve. Mais, quoi qu’il en soit, il est visible, par les lois saxonnes exposées par M. Lambarde, qu’étaient toujours convoqués au Parlement certains grands personnages appelés Aldermen, [496] alias Comtes. Ainsi, vous avez une chambre des Lords et une chambre des Communes. Vous trouverez aussi dans le même passage que, après que les Saxons eurent accepté la foi du Christ, ces évêques qui étaient parmi eux participaient toujours aux grandes assemblées où ils faisaient leurs lois. Ainsi vous avez un Parlement anglais parfait, sauf que le nom de Barons n’était pas en usage chez eux, étant un titre français entré chez nous avec la Conquête. [497]

 

Fin du dialogue

P. Folliot. Août 2009

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

THE ENGLISH WORKS OF THOMAS HOBBES

OF MALMESBURY;

NOW FIRST COLLECTED AND EDITED

SIR WILLIAM MOLESWORTH, BART.

VOL. VI.

LONDON :

JOHN BOHN,

HENRIETTA STREET, COVENT GARDEN.

First edition : 1681.

 

 

A DIALOGUE BETWEEN A PHILOSOPHER & A STUDENT

 

OF THE COMMON LAWS OF ENGLAND.

 

 

A DIALOGUE

 

OF

 

THE COMMON LAW.

 

 

 

Lawyer. What makes you say, that the study of the law is less rational than the study of the mathematics ?

 

Philosopher. I say not that ; for all study is rational, or nothing worth : but I say, that the great masters of the mathematics do not so often err as the great professors of the law.

 

L. If you had applied your reason to the law, perhaps you would have been of another mind.

 

P. In whatsoever study, I examine whether my inference be rational : and have looked over the titles of the statutes from Magna Charta downward to this present time. I left not one unread, which I thought might concern myself ; which was enough for me, that meant not to plead for any but myself. But I did not much examine which of them was more or less rational ; because I read them not to dispute, but to obey them, and saw in all of them sufficient reason for my obedience, and that the same reason, though the Statutes themselves were changed, remained constant. I have also diligently read over Littleton's book of Tenures, with the commentaries thereupon of the renowned lawyer Sir Edward Coke ; in which I confess I found great subtilty, not of the law, but (4) of inference from law, and especially from the law of human nature, which is the law of reason : and I confess that it is truth which he says in the epilogue to his book, that by arguments and reason in the law, a man shall sooner come to the certainty and knowledge of the law : and I agree with Sir Edward Coke, who upon that text farther says, that reason is the soul of the law ; and upon section 138, nihil, quod est contra rationem, est licitum ; that is to say, nothing is law that is against reason ; and that reason is the life of the law, nay the common law itself is nothing else but reason ; and upon section 21, Aequitas est perfecta quaedam ratio, quae jus scriptum interpretatur et emendat, nulla scriptura comprehensa, sed solum in vera rations consistent ; i. e. Equity is a certain perfect reason, that interpreteth and amendeth the law written, itself being unwritten, and consisting in nothing else but right reason. When I consider this, and find it to be true, and so evident as not to be denied by any man of right sense, I find my own reason at a stand ; for it frustrates all the laws in the world. For upon this ground any man, of any law whatsoever, may say it is against reason, and thereupon make a pretence for his disobedience. I pray you clear this passage, that we may proceed.

 

L. I clear it thus, out of Sir Edward Coke (I.Inst. sect. 138), that this is to be understood of an artificial perfection of reason, gotten by long study, observation, and experience, and not of every man's natural reason ; for nemo nascitur artifex. This legal reason is summa ratio ; and therefore if all the reason that is dispersed into so (5) many several heads, were united into one, yet could he not make such a law as the law of England is ; because by so many successions of ages it hath been fined and refined by an infinite number of grave and learned men.

 

P. This does not clear the place, as being partly obscure, and partly untrue. That the reason which is the life of the law, should be not natural, but artificial, I cannot conceive. I understand well enough, that the knowledge of the law is gotten by much study, as all other sciences are, which when they are studied and obtained, it is still done by natural, and not by artificial reason. I grant you, that the knowledge of the law is an art ; but not that any art of one man, or of many, how wise soever they be, or the work of one or more artificers, how perfect soever it be, is law. It is not wisdom, but authority that makes a law. Obscure also are the words legal reason. There is no reason in earthly creatures, but human reason. But I suppose that he means, that the reason of a judge, or of all the judges together without the King, is that summa ratio, and the very law : which I deny, because none can make a law but he that hath the legislative power. That the law hath been fined by grave and learned men, meaning the professors of the law, is manifestly untrue ; for all the laws of England have been made by the kings of England, consulting with the nobility and commons in parliament, of which not one of twenty was a learned lawyer.

 

L. You speak of the statute law, and I speak of the common law.

 

P. I speak generally of law. of the law.

 

(6) L. Thus far I agree with you, that statute law of reason taken away, there would not be left, either here, or any where, any law at all that would conduce to the peace of a nation ; yet equity and reason, (laws Divine and eternal, which oblige all men at all times, and in all places), would still remain, but be obeyed by few : and though the breach of them be not punished in this world, yet they will be punished sufficiently in the world to come. Sir Edward Coke, for drawing to the men of his own profession as much authority as lawfully he might, is not to be reprehended ; but to the gravity and learning of the judges they ought to have added in the making of laws, the authority of the King, which hath the sovereignty : for of these laws of reason, every subject that is in his wits, is bound to take notice at his peril, because reason is part of his nature, which he continually carries about with him, and may read it, if he will.

 

P. It is very true ; and upon this ground, if I pretend within a month or two to make myself able to perform the office of a judge, you are not to think it arrogance ; for you are to allow to me, as well as to other men, my pretence to reason, which is the common law, (remember this, that I may not need again to put you in mind, that reason is the common law) : and for statute law, seeing it is printed, and that there be indexes to point me to every matter contained in them, I think a man may profit in them very much in two months.

 

L. But you will be but an ill pleader.

 

P. A pleader commonly thinks he ought to say all he can for the benefit of his client, and therefore has need of a faculty to wrest the sense (7) of words from their true meaning, and the faculty of rhetoric to seduce the jury, and sometimes the judge also, and many other arts which I neither have, nor intend to study.

 

L. But let the judge, how good soever he thinks his reasoning, take heed that he depart not too much from the letter of the statute : for it is not without danger.

 

P. He may without danger recede from the letter, if he do not from the meaning and sense of the law ; which may be by a learned man, (such as judges commonly are,) easily found out by the preamble, the time when it was made, and the incommodities for which it was made. But I pray tell me, to what end were statute laws ordained, seeing the law of reason ought to be applied to every controversy that can arise.

 

L. You are not ignorant of the force of an irregular appetite to riches, to power, and to sensual pleasures, how it masters the strongest reason, and is the root of disobedience, slaughter, fraud, hypocrisy, and all manner of evil habits ; and that the laws of man, though they can punish the fruits of them, which are evil actions, yet they cannot pluck up the roots that are in the heart. How can a man be indicted of avarice, envy, hypocrisy, or other vicious habit, till it be declared by some action which a witness may take notice of? The root remaining, new fruit will come forth, till you be weary of punishing, and at last destroy all power that shall oppose it.

 

P. What hope then is there of a constant peace in any nation, or between one nation and another?

 

L. You are not to expect such a peace between (8) two nations ; because there is no common power in this world to punish their injustice. Mutual fear may keep them quiet for a time ; but upon every visible advantage they will invade one another ; and the most visible advantage is then, when the one nation is obedient to their king, and the other not. But peace at home may then be expected durable, when the common people shall be made to see the benefit they shall receive by their obedience and adhesion to their own sovereign, and the harm they must suffer by taking part with them, who by promises of reformation, or change of government, deceive them. And this is properly to be done by divines, and from arguments not only from reason, but also from the Holy Scripture.

 

P. This that you say is true, but not very much to that I aim at by your conversation, which is to inform myself concerning the laws of England. Therefore I ask you again, what is the end of statute-laws ?

 

L. I say then that the scope of all human law is peace, and justice in every nation amongst themselves, and defence against foreign enemies.

 

P. But what is justice ?

 

L. Justice is giving to every man his own.

 

P. The definition is good, and yet it is Aristotle's. What is the definition agreed upon as a principle in the science of the common law ?

 

L. The same with that of Aristotle.

 

P. See, you lawyers, how much you are beholden to the philosopher ; and it is but reason ; for the more general and noble science and law of all the world, is true philosophy, of which the common law of England is a very little part.

 

(9) L. It is so, if you mean by philosophy nothing but the study of reason ; as I think you do.

 

P. When you say that justice gives to every man his own, what mean you by his own ? How can that be given me, which is my own already ? Or, if it be not my own, how can justice make it mine ?

 

L. Without law, every thing is in such sort every man's, as he may take, possess, and enjoy, without wrong to any man ; every thing, lands, beasts, fruits, and even the bodies of other men, if his reason tell him he cannot otherwise live securely. For the dictates of reason are little worth, if they tended not to the preservation and improvement of men's lives. Seeing then without human law all things would be common, and this community a cause of encroachment, envy, slaughter, and continual war of one upon another, the same law of reason dictates to mankind, for their own preservation, a distribution of lands and goods, that each man may know what is proper to him, so as none other might pretend a right thereunto, or disturb him in the use of the same. This distribution is justice, and this properly is the same which we say is one's own ; by which you may see the great necessity there was of statute laws, for preservation of all mankind. It is also a dictate of the law of reason, that statute laws are a necessary means of the safety and well-being of man in the present world, and are to be obeyed by all subjects, as the law of reason ought to be obeyed, both by King and subjects, because it is the law of God.

 

P. All this is very rational ; but how can any laws secure one man from another, when the greatest part of men are so unreasonable, and so (10) partial to themselves as they are, and the laws of themselves are but a dead letter, which of itself is not able to compel a man to do otherwise than himself pleaseth, nor punish or hurt him when he hath done a mischief ?

 

L. By the laws, I mean laws living and armed. For you must suppose, that a nation that is subdued by war to an absolute submission to a conqueror, may, by the same arm that compelled it to submission, be compelled to obey his laws. Also, if a nation choose a man, or an assembly of men, to govern them by laws, it must furnish him also with armed men and money, and all things necessary to his office ; or else his laws will be of no force, and the nation remains, as before it was, in confusion. It is not therefore the word of the law, but the power of a man that has the strength of a nation, that make the laws effectual. It was not Solon that made Athenian laws, though he devised them, but the supreme court of the people ; nor, the lawyers of Rome that made the imperial law in Justinian's time, but Justinian himself.

 

P. We agree then in this, that in England it is the King that makes the laws, whosoever pens them ; and in this, that the King cannot make his laws effectual, nor defend his people against their enemies, without a power to levy soldiers ; and consequently, that he may lawfully, as oft as he shall really think it necessary to raise an army, (which in some occasions be very great) I say, raise it, and money to maintain it. I doubt not but you will allow this to be according to the law, at least of reason.

 

L. For my part I allow it. But you have heard (11) how, in and before the late troubles the people were of another mind. Shall the King, said they take from us what he pleases, upon pretence of a necessity whereof he makes himself the judge? What worse condition can we be in from an enemy? What can they take from us more than what they list ?

 

P. The people reason ill. They do not know in what condition we were, in the time of the Conqueror, when it was a shame to be an Englishman ; who, if he grumbled at the base offices he was put to by his Norman masters, received no other answer than this, thou art but an Englishman. Nor can the people, nor any man that humours their disobedience, produce any example of a King that ever raised any excessive sums, either by himself or by the consent of his Parliament, but when they had great need thereof ; nor can show any reason that might move any of them so to do. The greatest complaint by them made against the unthriftiness of their Kings, was for the enriching now and then a favourite, which to the wealth of the kingdom was inconsiderable, and the complaint but envy. But in this point of raising soldiers, what is, I pray you, the statute law?

 

L. The last statute concerning it, is 13 Car. II. cap. 6, by which the supreme government, command, and disposing of the militia of England, is delivered to be, and always to have been, the ancient right of the Kings of England. But there is also in the same act a proviso, that this shall not be construed for a declaration, that the King may transport his subjects, or compel them to march out of the kingdom ; nor is it, on the contrary, declared to be unlawful.

 

P. Why is not that alsol determined?

 

L. I can imagine cause enough for it, though I may be deceived. We love to have our King amongst us, and not to be governed by deputies, either of our own or another nation. But this I verily believe, that if a foreign enemy should either invade us, or put himself into a readiness to invade either England, Ireland, or Scotland, no Parliament then sitting, and the King send English soldiers thither, the Parliament would give him thanks for it. The subjects of those Kings who affect the glory, and imitate the actions, of Alexander the Great, have not always the most comfortable lives, nor do such Kings usually very long enjoy their conquests. They march to and fro perpetually, as upon a plank sustained only in the midst; and when one end rises, down goes the other.

 

P. It is Well. But where soldiers, in the judgment of the King's conscience, are indeed necessary, as in an insurrection, or rebellion at home ; how shall the kingdom be preserved without a considerable army ready and in pay ? How shall money be raised for this army, especially when the want of public treasure inviteth neighbour Kings to encroach, and unruly subjects to rebel ?

 

L. I cannot tell. It is matter of polity, not of law. But I know, that there be statutes express, whereby the King hath obliged himself never to levy money upon his subjects without the consent of his Parliament. One of which statutes is 25 Edw. I. c. 6, in these words : We have granted for us, and our heirs, as well to archbishops, bishops, abbots, priors, and other folk of holy Church, as also to earls, barons, and to all the commonalty (13) of the land, that for no business from henceforth, we shall take such aids, tasks, or prizes, but by the common consent of the realm. There is also another statute of Edward I. (34 Edw. I. stat. 4) in these words : No tallage, or aid shall be taken or levied by us or our heirs in our realm, without the good will and assent of the archbishops, bishops, earls, barons, knights, burgesses, and other freemen of the land; which statutes have been since that time confirmed by divers other Kings, and lastly by the King that now reigneth.

 

P. All this I know, and am not satisfied. I am one of the common people, and one of that almost infinite number of men, for whose welfare Kings and other sovereigns were by God ordained : for God made Kings for the people, and not people for Kings. How shall I be defended from the domineering of proud and insolent strangers that speak another language, that scorn us, that seek to make us slaves, or how shall I avoid the destruction that may arise from the cruelty of factions in a civil war, unless the King, to whom alone, you say, belongeth the right of levying and disposing of the militia by which only it can be prevented, have ready money, upon all occasions, to arm and pay as many soldiers, as for the present defence, or the peace of the people, shall be necessary ? Shall not I, and you, and every man be undone ? Tell me not of a Parliament, when there is no Parliament sitting, or perhaps none in being, which may often happen. And when there is a Parliament, if the speaking and leading men should have a design to put down monarchy, as they had in the Parliament which began to sit the third of November, 1640, (14) shall the King, who is to answer to God Almighty for the safety of the people, and to that end is intrusted with the power to levy and dispose of the soldiery, be disabled to perform his office, by virtue of these acts of Parliament which you have cited ? If this be reason, it is reason also that the people be abandoned, or left at liberty to kill one another, even to the last man ; if it be not reason, then you have granted it is not law.

 

L. It is true, if you mean recta ratio ; but recta ratio, which I grant to be law, as Sir Edward Coke says, (1 Inst. sect. 138), is an artificial perfection of reason, gotten by long study, observation, and experience, and not every man's natural reason ; for nemo nascitur artifex. This legal reason is summa ratio ; and therefore, if all the reason that is dispersed into so many several heads, were united into one, yet could he not make such a law as the law of England is, because by many successions of ages it hath been fined and refined by an infinite number of, grave and learned men. And this is it, he calls the common law.

 

P. Do you think this to be good doctrine. Though it be true, that no man is born with the use of reason, yet all men may grow up to it as well as lawyers ; and when they have applied their reason to the laws, (which were laws before they studied them, or else it was not law they studied), may be as fit for and capable of judicature, as Sir Edward Coke himself, who whether he had more or less use of reason, was not thereby a judge, but because the King made him so. And whereas he says, that a man who should have as much reason as is dispersed in so many several heads, could not (15) make such a law as this law of England is ; if one should ask him who made the law of England, would he say a succession of English lawyers or judges made it, or rather a succession of kings ? And that upon their own reason, either solely, or with the advice of the Lords and Commons in Parliament, without the judges or other professors of the law ? You see therefore that the King's reason, be it more or less, is that anima legis, that summa lex, whereof Sir Edward Coke speaketh, and not the reason, learning, or wisdom of the judges. But you may see, that quite through his Institutes of Law, he often takes occasion to magnify the learning of the lawyers, whom he perpetually termeth the sages of the Parliament, or of the King's council. Therefore unless you say otherwise, I say, that the King's reason, when it is publicly upon advice and deliberation declared, is that anima legis; and that summa ratio and that equity, which all agree to be the law of reason, is all that is or ever was law in England, since it became Christian, besides the Bible.

 

L. Are not the Canons of the Church part of the law of England, as also the imperial law used in the Admiralty, and the customs of particular places, and the by-laws of corporations and courts of judicature ?

 

P. Why not ? For they were all constituted by the Kings of England ; and though the civil law used in the Admiralty were at first the statutes of the Roman empire, yet because they are in force by no other authority than that of the King, they are now the King's laws, and the King's statutes. The same we may say of the Canons ; such of them (16) we have retained, made by the Church of Rome, have been no law, nor of any force in England, since the beginning of Queen Elizabeth's reign, but by virtue of the great seal of England.

 

L. In the said statutes that restrain the levying of money without consent of Parliament, is there any thing you can take exceptions to ?

 

P. No. I am satisfied that the kings that grant such liberties, are bound to make them good, so far as it may be done without sin : but if a King find that by such a grant he be disabled to protect his subjects, if he maintain his grant, he sins ; and therefore may, and ought to take no notice of the said grant. For such grants, as by error or false suggestion are gotten from him, are, as the lawyers do confess, void and of no effect, and ought to be recalled. Also the King, as is on all hands confessed, hath the charge lying upon him to protect his people against foreign enemies, and to keep the peace betwixt them within the kingdom : if he do not his utmost endeavour to discharge himself thereof, he committeth a sin, which neither King nor Parliament can lawfully commit.

 

L. No man, I think, will deny this. For if levying of money be necessary, it is a sin in the Parliament to refuse ; if unnecessary, it is a sin both in King and Parliament to levy. But for all that, it may be, and I think it is, a sin in any one that hath the sovereign power, be he one man or one assembly, being intrusted with the safety of a whole nation, if rashly, and relying upon his own natural sufficiency, he make war or peace, without consulting with such, as by their experience and employment abroad, and intelligence by letters, or other means, (17) have gotten the knowledge in some measure of the strength, advantages, and designs of the enemy, and the manner and the degree of the danger that may from thence arise. In like manner, in case of rebellion at home, if he consult not with those of military condition ; which if he do, then I think he may lawfully proceed to subdue all such enemies and rebels ; and that the soldiers ought to go on without inquiring whether they be within the country, or without. For who shall suppress rebellion, but he that hath right to levy, command, and dispose of the militia ? The last Long Parliament denied this. But why ? Because by the major part of their votes the rebellion was raised with the design to put down monarchy, and to that end maintained.

 

P. Nor do I hereby lay any aspersion upon such grants of the King and his ancestors. Those statutes are in themselves very good for the King and the people, as creating some kind of difficulty for such Kings as, for the glory of conquest, might spend one part of their subjects' lives and estates in molesting other nations, and leave the rest to destroy themselves at home by factions. That which I here find fault with, is the wresting of those, and other such statutes, to the binding of our Kings from the use of their armies in the necessary defence of themselves and their people. The late Long Parliament, that in 1648 murdered their King, (a King that sought no greater glory upon earth, but to be indulgent to his people, and a pious defender of the Church of England,) no sooner took upon them the sovereign power, than they levied money upon the people at their own discretion. Did any of their subjects (18) dispute their power? Did they not send soldiers over the sea to subdue Ireland, and others to fight against the Dutch at sea; or made they any doubt but to be obeyed in all that they commanded, as a right absolutely due to the sovereign power in whomsoever it resides ? I say not this as allowing their actions, but as a testimony from the mouths of those very men that denied the same power to him whom they acknowledged to have been their sovereign immediately before; which is a sufficient proof, that the people of England never doubted of the King's right to levy money for the maintenance of his armies, till they were abused in it by seditious teachers, and other prating men, on purpose to turn the State and Church into popular government, where the most ignorant and boldest talkers do commonly obtain the best preferments. Again, when their new republic returned into monarchy by Oliver, who durst deny him money upon any pretence of Magna Charta, or of these other acts of Parliament which you have cited ? You may therefore think it good law, for all your books, that the King of England may at all times, that he thinks in his conscience it will be necessary for the defence of his people, levy as many soldiers and as much money as he please, and that himself is judge of the necessity.

 

L. Is there nobody hearkening at the door?

 

P. What are you afraid of ?

 

L. I mean to say the same that you say : but there be very many yet, that hold their former principles, whom neither the calamities of the civil wars, nor their former pardon, have thoroughly cured of their madness.

 

(19) P. The common people never take notice of what they hear of this nature, but when they are set on by such as they think wise ; that is, by some sorts of preachers, or some that seem to be learned in the laws, and withal speak evil of the governors. But what if the King, upon the sight or apprehension of any great danger to his people, (as when their neighbours are borne down by the current of a conquering enemy), should think his own people might be involved in the same misery ; may he not levy, pay, and transport soldiers to help those weak neighbours, by way of prevention to save his own people and himself from servitude? Is that a sin ?

 

L. First, if the war upon our neighbour be just, it may be questioned whether it be equity or no to assist them against the right.

 

P. For my part, I make no question of that at all, unless the invader will, and can, put me in security, that neither he nor his successors shall make any advantage of the conquest of my neighbour, to do the same to me in time to come. But there is no common power to bind them to the peace.

 

L. Secondly, when such a thing shall happen, the Parliament will not refuse to contribute freely to the safety of themselves and the whole nation.

 

P. It may be so, and it may be not; for if a Parliament then sit not, it must be called ; that requires six weeks' time ; debating and collecting what is given requires as much, and in this time the opportunity perhaps is lost. Besides, how many wretched souls have we heard to say in the (20) troubles ; what matter is it who gets the victory ? We can pay but what they please to demand, and so much we pay now. And this they will murmur, as they have ever done, whosoever shall reign over them, as long as their covetousness and ignorance hold together ; which will be till doomsday, if better order be not taken for their instruction in their duty, both from reason and religion.

 

L. For all this I find it somewhat hard, that a King should have right to take from his subjects, upon the pretence of necessity, what he pleaseth.

 

P. I know what it is that troubles your conscience in this point. All men are troubled at the crossing of their wishes ; but it is our own fault. First, we wish impossibilities ; we would have our security against all the world upon right of property, without paying for it ; this is impossible. We may as well expect that fish and fowl should boil, roast, and dish themselves, and come to the table, and that grapes should squeeze themselves into our mouths, and have all other the contentments and ease which some pleasant men have related of the land of Cocagne. Secondly, there is no nation in the world where he or they that have the sovereignty, do not take what money they please for the defence of those respective nations, when they think it necessary for their safety. The late Long Parliament denied this ; but why ? Because there was a design amongst them to depose the King. Thirdly, there is no example of any King of England that I have read of, that ever pretended any such necessity for levying money against his conscience. The greatest sums that ever were levied, comparing the value of money, as it was at that (21) time, with what it is now, were levied by King Edward III and King Henry V ; kings in whom we glory now, and think their actions great ornaments to the English history. Lastly, as to the enriching now and then a favourite, it is neither sensible to the kingdom, nor is any treasure thereby conveyed out of the realm, but so spent as it falls down again upon the common people. To think that our condition being human should be subject to no incommodity, were injuriously to quarrel with God Almighty for our own faults.

 

L. I know not what to say.

 

P. If you allow this that I have said, then say, that the people never were, shall be, or ought to be, free from being taxed at the will of one or other ; that if civil war come, they must levy all they have, and that dearly, from the one or from the other, or from both sides. Say, that adhering to the King, their victory is an end of their trouble ; that adhering to his enemies there is no end ; for the war will continue by a perpetual subdivision, and when it ends, they will be in the same estate they were before. That they are often abused by men who to them seem wise, when then their wisdom is nothing else but envy of those that are in grace and in profitable employments ; and that those men do but abuse the common people to their own ends, that set up a private man's propriety against the public safety. But say withal, that the King is subject to the laws of God, both written and unwritten, and to no other ; and so was William the Conqueror, whose right is all descended to our present King.

 

L. As to the law of reason, which is equity, it (22) is sure enough there is but one legislator, which is God.

 

P. It followeth, then, that which you call the common law, distinct from statute law, is nothing else but the law of God.

 

L. In some sense it is ; but it is not Gospel, but natural reason, and natural equity.

 

P. Would you have every man to every other man allege for law his own particular reason ? There is not amongst men a universal reason agreed upon in any nation, besides the reason of him that hath the sovereign power. Yet though his reason be but the reason of one man, yet it is set up to supply the place of that universal reason, which is expounded to us by our Saviour in the Gospel ; and consequently our King is to us the legislator both of statute-law, and of common-law.

 

L. Yes, I know that the laws spiritual, which have been law in this kingdom since the abolishing of popery, are the King's laws, and those also that were made before. For the Canons of the Church of Rome were no laws, neither here, nor anywhere else without the Pope's temporal dominions, farther than kings and states in their several dominions respectively did make them so.

 

P. I grant that. But you must grant also, that those spiritual laws were made by the legislators of the spiritual law And yet not all kings and states make laws by consent of the Lords and Commons ; but our King here is so far bound to their assents, as he shall judge conducing to the good and safety of his people. For example, if the Lords and Commons should advise him to restore those laws spiritual, which in Queen Mary's time were in force, I think the King were by the law of reason obliged, without the help of any other law of God, to neglect such advice.

 

L. I grant you that the King is sole legislator ; but with this restriction, that if he will not consult with the Lords of Parliament, and hear the complaints and informations of the Commons, that are best acquainted with their own wants, he sinneth against God, though he cannot be compelled to any thing by his subjects by arms and force.

 

P. We are agreed upon that already. Since therefore the King is sole legislator, I think it also reason he should be sole supreme judge.

 

L. There is no doubt of that;  for otherwise there would be no congruity of judgments with laws. I grant also that he is the supreme judge over all persons, and in all causes civil and ecclesiastical within his own dominions ; not only by act of Parliament at this time, but that he has ever been so by the common law. For the judges of both the Benches have their offices by the King's letters-patent ; and so as to judicature have the bishops. Also the Lord Chancellor hath his office by receiving from the King the Great Seal of England. And, to say all at once, there is no magistrate, or commissioner for public business, neither of judicature nor execution, in State or Church, in peace or war, but he is made so by authority from the King.

 

P. It is true ; but perhaps you may think otherwise, when you read such acts of parliament, as say, that the King shall have power and authority to do this or that by virtue of that act, as Elizabeth c. 1 " that your highness, your heirs, and Kings, or Queens of this realm, shall have full power and authority, by virtue or this act, by letters-patent under the great seal of England, to assign, &c." Was it not this Parliament that gave this authority to the Queen ?

 

L. No. For the statute in this clause is no more than, as Sir Edward Coke useth to speak, an affirmance of the common-law. For she being head of the Church of England, might make commissioners for the deciding of matters ecclesiastical, as freely as if she had been Pope, who did, you know, pretend his right from the law of God.

 

P. We have hitherto spoken of laws without considering anything of the nature and essence of a law ; and now unless we define the word law, we can go no farther without ambiguity and fallacy, which will be but loss of time ; whereas, on the contrary, the agreement upon our words will enlighten all we have to say hereafter.

 

L. I do not remember the definition of law in any statute.

 

P. I think so : for the statutes were made by authority, and not drawn from any other principles than the care of the safety of the people. Statutes are not philosophy, as is the common-law, and other disputable arts, but are commands or prohibitions, which ought to be obeyed, because assented to by submission made to the Conqueror here in England, and to whosoever had the sovereign power in other commonwealths ; so that the positive laws of all places are statutes. The definition of law was therefore unnecessary for the makers of statutes, though very necessary to them whose work it is to teach the sense of the law.

 

(25) L. There is an accurate definition of a law  in Bracton, cited by Sir Edward Coke : Lex est sanctio justa, jubens honesta, et prohibens contraria.

 

P. That is to say, law is a just statute, commanding those things which are honest, and forbidding the contrary. From whence it followeth, that in all cases it must be the honesty or dishonesty that makes the command a law ; whereas you know that but for the law we could not, as saith St. Paul, have known what is sin. Therefore this definition is no ground at all for any farther discourse of law. Besides, you know the rule of honest and dishonest refers to honour, and that it is justice only, and injustice, that the law respecteth. But that which I most except against in this definition, is, that it supposes that a statute made by the sovereign power of a nation may be unjust. There may indeed in a statute-law, made by men, be found iniquity, but not injustice.

 

L. This is somewhat subtile. I pray deal plainly. What is the difference between injustice and iniquity :

 

P. I pray you tell me first, what is the difference between a court of justice, and a court of equity ?

 

L. A court of justice is that which hath cognizance of such causes as are to be ended by the positive laws of the land ; and a court of equity is that, to which belong such causes as are to be determined by equity ; that is to say, by the law of reason.

 

P. You see then that the difference between (26) injustice and iniquity is this ; that injustice is the transgression of a statute-law, and iniquity the transgression of the law of reason. But perhaps you mean by common-law, not the law itself, but the manner of proceeding in the law, as to matter of fact, by twelve men, freeholders ; though those twelve men are no court of equity, nor of justice, because they determine not what is just or unjust, but only whether it be done or not done ; and their judgment is nothing else but a confirmation of that which is properly the judgment of the witnesses. For to speak exactly, there cannot possibly be any judge of fact besides the witnesses.

 

L. How would you have a law defined ?

 

P. Thus ; a law is the command of him or them that have the sovereign power, given to those that be his or their subjects, declaring publicly and plainly what every of them may do, and what they must forbear to do.

 

L. Seeing all judges in ail courts ought to judge according to equity, which is the law of reason, a distinct court of equity seemeth to me to be unnecessary, and but a burthen to the people, since common-law and equity are the same law.

 

P. It were so indeed, if judges could not err ; but since they may err, and that the King is not bound to any other law but that of equity, it belongs to him alone to give remedy to them that, by the ignorance or corruption of a judge, shall suffer damage.

 

L. By your definition of a law, the King's proclamation under the Great Seal of England is a (27) law ; for it is a command, and public, and of  the sovereign to his subjects.

 

P. Why not, if he think it necessary for the good of his subjects ? For this is a maxim at the common-law alleged by Sir Edward Coke himself, (I Inst. sect. 306)[P. Folliot : 2 et non 1], Quando lex aliquid concedit, concedere videtur et id per quod devenitur ad illud. And you know out of the same author, that divers Kings of England have often, to the petitions in Parliament which they granted, annexed such exceptions as these, unless there be necessity, saving our regality; which I think should be always understood, though they be not expressed ; and are understood so by common lawyers, who agree that the King may recall any grant wherein he was deceived.

 

L. Again, whereas you make it of the essence of a law to be publicly and plainly declared to the people, I see no necessity for that. Are not all subjects bound to take notice of all acts of Parliament, when no act can pass without their consent ?

 

P. If you had said that no act could pass without their knowledge, then indeed they had been bound to take notice of them ; but none can have knowledge of them but the members of the houses of Parliament ; therefore the rest of the people are excused. Or else the knights of the shire should be bound to furnish people with a sufficient number of copies, at the people's charge, of the acts of Parliament, at their return into the country ; that every man may resort to them, and by themselves, or friends, take notice of what they are obliged to. For otherwise it were impossible they should be (28) obeyed : and that no man is bound to do a thing impossible, is one of Sir Edward Coke s maxims at the common-law. I know that most of the statutes are printed; but it does not appear that every man is bound to buy the book of statutes, nor to search for them at Westminster or at the Tower, nor to understand the language wherein they are for the most part written.

 

L. I grant it proceeds from their own faults ; but no man can be excused by ignorance of the law of reason, that is to say, by ignorance of the common-law, except children, madmen, and idiots. But you exact such a notice of the statute-law, as is almost impossible. Is it not enough that they in all places have a sufficient number of the penal statutes ?

 

P. Yes ; if they have those penal statutes near them. But what reason can you give me why there should not be as many copies abroad of the statutes, as there be of the Bible ?

 

L. I think it were well that every man that can read, had a statute-book ; for certainly no knowledge of those laws, by which men's lives and fortunes can be brought into danger, can be too much. I find a great fault in your definition of law ; which is, that every law either forbiddeth or commandeth something. It is true that the moral law is always a command or a prohibition, or at least implieth it. But in the Levitical law, where it is said that he that stealeth a sheep shall restore fourfold, what command or prohibition lieth in these words ?

 

P. Such sentences as that are not in themselves general, but judgments ; nevertheless, there is in those words implied a commandment to the judge, to cause to be made a fourfold restitution.

 

L. That is right.

 

P. Now define what justice is, and what actions and men are to be called just.

 

L. Justice is the constant will of giving to every man his own ; that is to say, of giving to every man that which is his right, in such manner as to exclude the right of all men else to the same thing. A just action is that which is not against the law. A just man is he that hath a constant will to live justly ; if you require more, I doubt there will no man living be comprehended within the definition.

 

P. Seeing then that a just action, according to your definition, is that which is not against the law ; it is manifest that before there was a law, there could be no injustice ; and therefore laws are in their nature antecedent to justice and injustice. And you cannot deny but there must be law-makers, before there were any laws, and consequently before there was any justice, (I speak of human justice) ; and that law-makers were before that which you call own, or property of goods or lands, distinguished by meum, tuum, alienum.

 

L. That must be granted; for without statute-laws, all men have right to all things ; and we have had experience, when our laws were silenced by civil war, there was not a man, that of any goods could say assuredly they were his own.

 

P. You see then that no private man can claim a propriety in any lands, or other goods, from any title from any man but the King, or them that have the sovereign power ; because it is in virtue of the sovereignty, that every man may not enter (30) into and possess what he pleaseth ; and consequently to deny the sovereign anything necessary to the sustaining of his sovereign power, is to destroy the propriety he pretends to. The next thing I will ask you is, how you distinguish between law and right, or lex and jus.

 

L. Sir Edward Coke in divers places makes lex and jus to be the same, and so lex communis and jus communis, to be all one ; nor do I find that he does in any place distinguish them.

 

P. Then will I distinguish them, and make you judge whether my distinction be not necessary to be known by every author of the common-law. For law obligeth me to do, or forbear the doing of something ; and therefore it lays upon me an obligation. But my right is a liberty left me by the law to do any thing which the law forbids me not, and to leave undone any thing which the law commands me not. Did Sir Edward Coke see no difference between being bound and being free ?

 

L. I know not what he saw, but he has not mentioned it. Though a man may dispense with his own liberty, he cannot do so with the law.

 

P. But what are you better for your right, if a rebellious company at home, or an enemy from abroad, take away the goods, or dispossess you of the lands you have a right to ? Can you be defended or repaired, but by the strength and authority of the King ? What reason therefore can be given by a man that endeavours to preserve his propriety, why he should deny or malignly contribute to the strength that should defend him or repair him ? Let us see now what your books say to this point, and other points of (31) the right of sovereignty. Bracton, the most authentic author of the common law, (fol. 55), saith thus : Ipse Dominus Rex habet omnia jura in manu sua, sicut Dei vicarius; habet etiam ea quae sunt pacis; habet etiam coercionem, ut delinquentes puniat ; item habet in potestate sua leges. Nihil enim prodest jura condere, nisi sit qui jura tueatur. That is to say : Our Lord the King hath all right in his own hands ; is God's vicar ; he has all that concerns the peace ; he has the power to punish delinquents ; all the laws are in his power: to make laws is to no purpose, unless there be somebody to make them obeyed. If Bracton's law be reason, as I and you think it is, what temporal power is there which the King hath not ? Seeing that at this day all the power spiritual, which Bracton allows the Pope, is restored to the crown ; what is there that the King cannot do, excepting sin against the law of God ? The same Bracton, (lib. ii. c. 8, fol. 5), saith thus : Si autem a Rege petatur, cum breve non currat contra ipsum, locus erit supplicationi quod factum suum corrigat et emendet ; quod quidem si non fecerit, satis sufficit ei ad paenam, quod Dominum expectet ultorem : nemo quidem de factis suis praesumat disputare, multo fortius contra factum suum venire. That is to say : If any thing be demanded of the King, seeing a writ lieth not against him, he is put to his petition, praying him to correct and amend his own fact ; which if he will not do, it is a sufficient penalty for him, that he is to expect a punishment from the Lord : no man may presume to dispute of what he does, much less to resist him. You see by this, that this doctrine concerning the rights of sovereignty, so much cried (32) The King is the down by the Long Parliament, is the ancient common-law, and that the only bridle of the Kings or England, ought to be the fear of God. And again, Bracton, (lib. ii, c. 24, fol. 55), says, that the rights of the Crown cannot be granted away : Ea vero quae jurisdictionis sunt et pacis, et ea quae sunt justitiae et paci annexa, ad nullum pertinent nisi ad coronam et dignitatem Regiam, nec a corona separari poterunt, nec a privata persona possideri. This is to say : those things which belong to jurisdiction and peace, and those things that are annexed to justice and peace, appertain to none but to the crown and dignity of the King, nor can be separated from the crown, nor be possessed by a private person. Again, you will find in Fleta, a law-book written in the time of Edward II, that liberties, though granted by the King, if they tend to the hinderance of justice, or subversion of the regal power, were not to be used, nor allowed; for in that book, (lib. i. c. 20, §54) concerning articles of the crown, which the justices itinerant are to enquire of, the 54th article is this : You shall inquire, de libertatibus concessis quae impediunt communem justitiam, et Regiam potestatem subvertunt. Now what is a greater hinderance to common justice, or a greater subversion of the regal power, than a liberty in subjects to hinder the King from raising money necessary to suppress or prevent rebellions, which doth destroy justice, and subvert the power of the sovereignty ? Moreover, when a charter is granted by the King in these words : "Dedita etc. . . . coram etc. . . .pro me et haeredibus meis :" the grantor by the common-law, as Sir Edward Coke says in his Commentaries on Littleton, is to warrant his gift ; and I think it reason, especially if the gift be upon consideration of a price paid. Suppose a foreign state should lay claim to this kingdom, (it is no matter as to the question I am putting, whether the claim be unjust), how would you have the King to warrant to every freeholder in England the lands they hold of him by such a charter ? If he cannot levy money, their estates are lost, and so is the King's estate ; and if the King's estate be gone, how can he repair the value due upon the warranty ? I know that the King's charters are not so merely grants, as that they are not also laws ; but they are such laws as speak not to all the King's subjects in general, but only to his officers ; implicitly forbidding them to judge or execute any thing contrary to the said grants. There be many men that are able judges of what is right reason, and what not ; when any of these shall know that a man has no superior nor peer in the kingdom, he will hardly be persuaded he can be bound by any law of the kingdom, or that he who is subject to none but God, can make a law upon himself, which he cannot also as easily abrogate as he made it. The main argument, and that which so much taketh with the throng of people, proceedeth from a needless fear put into their minds by such men as mean to make use of their hands to their own ends. For if, say they, the King may notwithstanding the law do what he please, and nothing to restrain him but the fear of punishment in the world to come, then, in case there come a king that fears no such punishment, he may take away from us, not only our lands, goods, and liberties, but our lives also if he (34) will. And they say true ; but they have no reason to think he will, unless it be for his own profit ; which cannot be, for he loves his own power ; and what becomes of his power when his subjects are destroyed or weakened, by whose multitude and strength he enjoys his power, and every one of his subjects his fortune ? And lastly, whereas they sometimes say the King is bound, not only to cause his laws to be observed, but also to observe them himself; I think the King causing them to be observed is the same thing as observing them himself. For I never heard it taken for good law, that the King may be indicted, or appealed, or served with a writ, till the Long Parliament practised the contrary upon the good King Charles ; for which divers of them were executed, and the rest by this our present King pardoned.

 

L. Pardoned by the King and Parliament.

 

P. By the King in Parliament if you will, but not by the King and Parliament. You cannot deny, but that the pardoning of injury belongs to the person that is injured ; treason, and other offences against the peace and against the right of the sovereign, are injuries done to the King ; and therefore whosoever is pardoned any such offence, ought to acknowledge he owes his pardon to the King alone : but as to such murders, felonies, and other injuries as are done to any subject how mean soever, I think it great reason that the parties endamaged ought to have satisfaction before such pardon be allowed. And in the death of a man, where restitution of life is impossible, what can any friend, heir, or other party that may appeal, require more than reasonable satisfaction some other way ? Perhaps (35) he will be content with nothing but life for life ; but that is revenge, and belongs to God, and under God to the King, and none else ; therefore if there be reasonable satisfaction tendered, the King without sin, I think, may pardon him. I am sure, if the pardoning him be a sin, that neither King, nor Parliament, nor any earthly power can do it.

 

L. You see by this your own argument, that the Act of Oblivion, without a Parliament, could not have passed ; because, not only the King, but also most of the Lords, and abundance of common people had received injuries ; which not being pardonable but by their own assent, it was absolutely necessary that it should be done in Parliament, and by the assent of the Lords and Commons.

 

P. I grant it ; but I pray you tell me now what is the difference between a general pardon, and an act of oblivion ?

 

L. The word Act of Oblivion was never in our books before ; but I believe it is in yours.

 

P. In the state of Athens long ago, for the abolishing of the civil war, there was an act agreed on ; that from that time forward, no man should be molested for anything before that act done, whatsoever, without exception ; which act the makers of it called an act of oblivion ; not that all injuries should be forgotten (for then we could never have had the story), but that they should not rise up in judgment against any man. And in imitation of this act, the like was propounded, though it took no effect, upon the death of Julius Csesar, in the senate of Rome. By such an act you may easily conceive that all accusations for offences past were (36) absolutely dead and buried ; and yet we have no great reason to think, that the objecting one to another of the injuries pardoned, was any violation of those acts, except the same were so expressed in the act itself.

 

L. It seems then that the act of oblivion was here no more, nor of other nature, than a general pardon.

 

P. Since you acknowledge that in all controversies, the judicature originally belongeth to the King, and seeing that no man is able in his own person to execute an office of so much business : what order is taken for deciding of so many and so various controversies ?

 

L. There be divers sorts of controversies, some of which are concerning men's titles to lands and goods ; and some goods are corporeal, as lands, money, cattle, corn, and the like, which may be handled or seen ; and some incorporeal, as privileges, liberties, dignities, offices, and many other good things, mere creatures of the law, and cannot be handled or seen ; and both of these kinds are concerning meum and tuum. Others there are concerning crimes punishable divers ways : and amongst some of these, part of the punishment is some fine or forfeiture to the King ; and then it is called a plea of the Crown, in case the King sue the party ; otherwise it is but a private plea, which they call an appeal. And though upon judgment in an appeal the King shall have his forfeiture, yet it cannot be called a plea of the Crown, but when the Crown pleadeth for it. There be also other controversies concerning the government of the Church, in order to religion and virtuous life. The offences (37) both against the Crown and against the laws of the Church, are crimes : but the offences of one subject against another, if they be not against the Crown, the King pretendeth nothing in those pleas but the reparation of his subjects injured.

 

P. A crime is an offence of any kind whatsoever, for which a penalty is ordained by the law of the land : but you must understand that damages awarded to the party injured, has nothing common with the nature of a penalty, but is merely a restitution or satisfaction, due to the party grieved by the law of reason, and consequently is no more a punishment than is the paying of a debt.

 

L. It seems by this definition of a crime, you make no difference between a crime and a sin.

 

P. All crimes are indeed sins, but not all sins crimes. A sin may be in the thought or secret purpose of a man, of which neither a judge, nor a witness, nor any man can take notice ; but a crime is such a sin as consists in an action against the law, of which action he can be accused, and tried by a judge, and be convinced or cleared by witnesses. Farther ; that which is no sin in itself, but indifferent, may be made sin by a positive law : as when the statute was in force that no man should wear silk in his hat, after the statute such wearing of silk was a sin, which was not so before. Nay, sometimes an action that is good in itself, by the statute law may be made a sin ; as if a statute should be made to forbid the giving of alms to a strong and sturdy beggar, such alms, after that law, would be a sin, but not before ; for then it was charity, the object whereof is not the strength or other quality of the poor man, but his poverty. Again, (38) he that should have said in Queen Mary's time, that the Pope had no authority in England, should have been burnt at a stake ; but for saying the same in the time of Queen Elizabeth, should have been commended. You see by this, that many things are made crimes, and no crime, which are not so in their own nature, but by diversity of law, made upon diversity of opinion or of interest by them which have authority : and yet those things, whether good or evil, will pass so with the vulgar, if they hear them often with odious terms recited, for heinous crimes in themselves, as many of those opinions, which are in themselves pious and lawful, were heretofore, by the Pope's interest therein, called detestable heresy. Again, some controversies are of things done upon the sea, others of things done upon the land. There need be many courts to the deciding of so many kinds of controversies. What order is there taken for their distribution ?

 

L. There be an extraordinary great number of courts in England. First, there be the King's courts, both for law and equity, in matters temporal ; which are the Chancery, the King's Bench, the Court of Common Pleas ; and, for the King's revenue, the Court of the Exchequer : and there be subjects'courts by privilege, as the Courts in London and other privileged places. And there be other courts of subjects, as the Court of Landlords, called the Court of Barons, and the Courts of Sheriffs. Also the Spiritual Courts are the King's courts at this day, though heretofore they were the Pope's courts. And in the King's courts, some have their judicature by office, and some by commission; and some authority to hear and determine, and some only to inquire, (39) and to certify into other courts. Now for the distribution of what pleas every court may hold, it is commonly held, that all the pleas of the Crown, and of all offences contrary to the peace, are to be holden in the King's Bench, or by commissioners. For Bracton saith : Sciendum est, quod si actiones sunt criminales, in Curia Domini Regis debent determinari ; cum sit ibi paena corporalis infligenda, et hoc coram ipso rege, si tangat personam suam, sicut crimen laesae majestatis, vel coram justitiariis ad hoc specialiter assignatis : that is to say, that if the plea be criminal, it ought to be determined in the Court of our Lord the King, because there they have power to inflict corporal punishment ; and if the crime be against his person, as the crime of treason, it ought to be determined before the King himself ; or if it be against a private person, it ought to be determined by justices assigned, that is to say, before commissioners. It seems by this, that heretofore Kings did hear and determine pleas of treason against themselves, by their own persons ; but it has been otherwise a long time, and is now ; for it is now the office of the Lord Steward of England, in the trial of a peer, to hold that plea by a commission especially for the same. In causes concerning meum and tuum, the King may sue, either in the King's Bench, or in the Court of Common Pleas ; as it appears by Fitzherbert in his Natura Brevium, at the writ of escheat.

 

P. A king perhaps will not sit to determine of causes of treason against his person, lest he should seem to make himself judge in his own cause ; but that it shall be judged by judges of his own making can never be avoided, which is all one as if he were judge himself.

 

(40) L. To the King's Bench also, I think, belongeth the hearing and determining of all manner of breaches of the peace whatsoever, saving always to the King that he may do the same, when he pleaseth, by commissioners. In the time of Henry III and Edward I (when Bracton wrote) the King did usually send down every seven years into the country, commissioners called justices itinerant, to hear and determine generally all causes temporal, both criminal and civil ; whose places have been now a long time supplied by the justices of assize, with commissions of the peace of oyer and terminer, and of gaol-delivery.

 

P. But why may the King only sue in the King's Bench or Court of Common Pleas, which he will, and no other person may do the same ?

 

L. There is no statute to the contrary, but it seemeth to be the common-law. For Sir Edward Coke (iv th Instit.), setteth down the jurisdiction of the King's Bench ; which, he says, has : first, jurisdiction in all pleas of the Crown. Secondly, the correcting of all manner of errors of other justices and judges, both of judgments and process, except of the Court of Exchequer, which, he says, is to this court proprium quarto modo. Thirdly, that it has power to correct all misdemeanours extrajudicial, tending to the breach of the peace, or oppression of the subjects, or raising of factions, controversies, debates, or any other manner of misgovernment. Fourthly, it may hold plea by writ out of the Chancery of all trespasses done vi et armis. Fifthly, it hath power to hold plea by bill for debt, detenue [P. Folliot : detinue?], covenant, promise, and all other personal actions. But of the jurisdiction of the King's Bench in actions real (41) he says nothing ; save, that if a writ in a real action be abated by judgment in the Court of Common Pleas, and that the judgment be by a writ of error reversed in the King's Bench, then the King's Bench may proceed upon the writ.

 

P. But how is the practice?

 

L. Real actions are commonly decided, as well in the King's Bench, as in the Court of Common Pleas

 

P. When the King by authority in writing maketh a Lord Chief Justice of the King's Bench ; does he not set down what he makes him for ?

 

L. Sir Edward Coke sets down the letters-patent, whereby of ancient time the Lord Chief Justice was constituted, wherein is expressed to what end he hath his office ; pro conservatione nostra, & transquillitatis regni nostri,& ad justitiam universis & singulis de regno nostro exhibendam constituerimus dilectum et fidelem nostrum P.B. Justiciarium Angliae quamdiu nobis placuerit capitalem, etc.: that is to say, for the preservation of ourself, and of the peace of our realm, and for the doing of justice to all and singular our subjects, we have constituted our beloved and faithful P. B. during our pleasure, Chief Justice of England, &c.

 

P. Methinks it is very plain by these letters-patent, that all causes temporal within the kingdom, except the pleas that belong to the Exchequer, should be decidable by this Lord Chief Justice. For as for causes criminal, and that concern the peace, it is granted him in these words, "for the conservation of our self, and peace of the kingdom," wherein are contained all pleas criminal ; and, in the doing of justice to all and singular the King's or courts, subjects are comprehended all pleas civil. And as to the Court of Common Pleas, it is manifest it may hold all manner of civil pleas, except those of the Exchequer, by Magnat Charta, cap. ii. So that all original writs concerning civil pleas are returnable into either of the said courts. But how is the Lord Chief Justice made now ?

 

L. By these words in their letters-patent : Constituimus vos Justitiarium nostrum Capitalem ad placita coram nobis tenenda, durante beneplacito nostro : that is to say, we have made you our Chief Justice, to hold pleas before ourself, during our pleasure. But this writ, though it be shorter, does not at all abridge the power they had by the former. And for the letters-patent for the Chief Justice of the Common Pleas, they go thus : Constituimus dilectum et fidelem, etc., Capitalem Justitiarium de Communi Banco, habendum, etc., quamdiu nobis placuerit, cum vadiis et faedis ab antiquo debitis et consuetis. Id est, We have constituted our beloved and faithful, &c., Chief Justice of the Common Bench, to have, &c., during our pleasure, with the ways and fees thereunto heretofore due, and usual.

 

P. I find in history, that there have been in England always a Chancellor and a Chief Justice of England, but of a Court of Common Pleas there is no mention before Magna Charta. Common pleas there were ever both here, and, I think, in all nations ; for common pleas and civil pleas I take to be the same.

 

L. Before the statute of Magna Charta, common pleas, as Sir Edward Coke granteth, (2 Inst. p. 21), might have been holden in the King's (43) Bench ; and that court being removeable at the King's will, the returns of writs were Coram nobis ubicunque fuerimus in Anglia ; whereby great trouble of jurors ensued, and great charges of the parties, and delay of justice ; and for these causes it was ordained, that the common pleas should not follow the King, but be held in a place certain.

 

P. Here Sir Edward Coke declares his opinion, that no common plea can be holden in the King's Bench, in that he says they might have been holden then. And yet this doth not amount to any probable proof, that there was any Court of Common Pleas in England before Magna Charta. For this statute being to ease the jurors, and lessen the charges of parties, and for the expedition of justice, had been in vain, if there had been a Court of Common Pleas then standing ; for such a court was not necessarily to follow the King, as was the Chancery and the King's Bench. Besides, unless the King's Bench, wheresoever it was, held plea of civil causes, the subject had not at all been eased by this statute. For supposing the King at York, had not the King's subjects about London, jurors and parties, as much trouble and charge to go to York, as the people about York had before to go to London ? Therefore I can by no means believe otherwise, than that the erection of the Court of Common Pleas was the effect of that statute of Magua Charta, cap. 11 ; and before that time not existent, though I think that for the multiplicity of suits in a great kingdom there was need of it.

 

L. Perhaps there was not so much need of it as you think. For in those times the laws, for the most part, were in settling, rather than settled ; (44) and the old Saxon laws concerning inheritances were then practised, by which laws speedy justice was executed by the King's writs, in the courts of Barons, which were landlords to the rest of the freeholders ; and suits of barons in County courts ; and but few suits in the King's courts, but when justice could not be had in those inferior courts. But at this day there be more suits in the King's courts, than any one court can despatch.

 

P. Why should there be more suits now, than formerly ? For I believe this kingdom was as well peopled then as now.

 

L. Sir Edward Coke (4 Inst. p. 76) assigneth for it six causes: 1. Peace. 2. Plenty. 3. The dissolution of religious houses, and dispersing of their lands among so many several persons. 4. The multitude of informers. 5. The number of concealers. 6. The multitude of attorneys.

 

P. I see Sir Edward Coke has no mind to lay any fault upon the men of his own profession, and that he assigns for causes of the mischiefs, such things as would be mischief and wickedness to amend. For if peace and plenty be the cause of this evil, it cannot be removed but by war and beggary ; and the quarrels arising about the lands of religious persons cannot arise from the lands, but from the doubtfulness of the laws. And for informers, they were authorized by statutes ; to the execution of which statutes they are so necessary, as that their number cannot be too great ; and if it be too great, the fault is in the law itself. The number of concealers are indeed a number of cozeners, which the law may easily correct. And lastly, for the multitude of attorneys, it is the (45) fault of them that have the power to admit or refuse them. For my part, I believe that men at this day have better learned the art of cavilling against the words of a statute, than heretofore they had, and thereby encourage themselves and others to undertake suits upon little reason. Also the variety and repugnancy of judgments of common-law, do oftentimes put men to hope for victory in causes whereof in reason they had no ground at all : also the ignorance of what is equity in their own causes, which equity not one man in a thousand ever studied. And the lawyers themselves seek not for their judgments in their own breasts, but in the precedents of former judges : as the ancient judges sought the same, not in their own reason, but in the laws of the empire. Another, and perhaps the greatest cause of multitude of suits, is this, that for want of registering of conveyances of land, which might easily be done in the townships where the lands lay, a purchase cannot easily be had which will not be litigious. Lastly, I believe the covetousness of lawyers was not so great in ancient time, which was full of trouble, as they have been since in time of peace ; wherein men have leisure to study fraud, and get employment from such men as can encourage to contention. And how ample a field they have to exercise this mystery in, is manifest from this, that they have a power to scan and construe every word in a statute, charter, feoffment, lease, or other deed, evidence, or testimony. But to return to the jurisdiction of this Court of the King's Bench, where, as you say, it hath power to correct and amend the errors of all other judges, both in process and (46) in judgments ; cannot the judges of the Common Pleas correct error in process in their own courts, without a writ of error from another court ?

 

L. Yes ; and there be many statutes which command them so to do.

 

P. When a writ of error is brought out of the King's Bench, be it either error in process or in law, at whose charge is it to be done ?

 

L. At the charge of the client.

 

P. I see no reason for that ; for the client is not in fault, who never begins a suit but by the advice of his counsel, learned in the law, whom he pays for his counsel given. Is not this the fault of his counsellor? Nor when a judge in the Common Pleas hath given an erroneous sentence, is it always likely that the judge of the King's Bench will reverse the judgment, (though there be no question, but as you may find in Bracton and other learned men, he has power to do it) ; because being professors of the same common-law, they are persuaded, for the most part, to give the same judgments. For example : if Sir Edward Coke, in the last term that he sat as Lord Chief Justice in the Court of Common Pleas, had given an erroneous judgment, is it likely that when he was removed, and made Lord Chief Justice of the King's Bench, he would therefore have reversed the said judgment ? It is possible he might, but not very likely. And therefore I do believe there is some other power, by the King constituted, to reverse erroneous judgments, both in the King's Bench and in the Court of Common Pleas.

 

L. I think not ; for there is a statute to the contrary, made 4 Henry IV, cap. 23, in these words : Whereas, as well in plea real, as in plea personal, after judgment in the court of our Lord the King, the parties be made to come upon grievous pain sometimes before the King himself, sometimes before the King's council, and sometimes to the Parliament, to answer thereof anew, to the great impoverishing of the parties aforesaid, and to the subversion of the common-law of the land, it is ordained and established, that after judgment given in the court of our Lord the King, the parties and their heirs shall be there in peace, until the judgment be undone by attaint, or by error, if there be error, as hath been used by the laws in the times of the King's progenitors.

 

P. This statute is so far from being repugnant to that I say, as it seemeth to me to have been made expressly to confirm the same. For the substance of the statute is, that there shall be no suit made by either of the parties for anything adjudged, either in the King's Bench, or Court of Common Pleas, before the judgment be undone by error, or corruption proved ; and that this was the common-law before the making of this statute, which could not be, except there were before this statute some courts authorized to examine and correct such errors as by the plaintiff should be assigned. The inconvenience which by this statute was to be remedied was this, that often judgment given in the King's courts, by which are meant in this place the King's Bench and Court of Common Pleas, the party against whom the judgment was given, did begin a new suit, and cause his adversary to come before the King himself. Here, by the King himself must be understood the (48) King in person : for though in a writ by the words coram nobis is understood the King's Bench, yet in a statute it is never so ; nor is it strange, seeing in those days the King did usually sit in court with his council to hear causes, as sometimes King James. And sometimes the same parties commenced their suit before the Privy Council, though the King were absent, and sometimes before the Parliament, the former judgment yet standing. For remedy whereof, it was ordained by this statute, that no man should renew his suit till the former judgment was undone by attaint or error ; which reversing of a judgment had been impossible, if there had been no court besides the aforesaid two courts, wherein the errors might be assigned, examined, and judged ; for no court can be esteemed, in law or reason, a competent judge of its own errors. There was therefore before this statute, some other court existent for the hearing of errors, and reversing of erroneous judgments. What court this was, I inquire not yet ; but I am sure it could not be either the Parliament or the Privy Council, or the court wherein the erroneous judgment was given.

 

L. The Doctor and Student discourses of this statute (cap. 18 et seq.) much otherwise than you do. For the author of that book saith, that against an erroneous judgment all remedy is by this statute taken away. And though neither reason, nor the office of a King, nor any law positive, can prohibit the remedying of any injury, much less of an unjust sentence ; yet he shows many statutes, wherein a man's conscience ought to prevail above the law.

 

P. Upon what ground can he pretend, that all remedy in this case is by this statute prohibited ?

 

L. He says it is thereby enacted, that judgment given by the King's Courts shall not be examined in the Chancery, Parliament, nor elsewhere.

 

P. Is there any mention of Chancery in this act? It cannot be examined before the King and his council, nor before the Parliament ; but you see that before the statute it was examined somewhere, and that this statute will have it examined there again. And seeing the Chancery was altogether the highest office of judicature in the kingdom for matter of equity, and that the Chancery is not here forbidden to examine the judgments of all other courts, at least it is not taken from it by this statute. But what cases are there in this chapter of the Doctor and Student, by which it can be made probable, that when law and conscience, or law and equity, seem to oppugn one another, the written law should be preferred ?

 

L. If the defendant wage his law in an action of debt brought upon a true debt, the plaintiff hath no means to come to his debt by way of compulsion, neither by subpoena, nor otherwise; and yet the defendant is bound in conscience to pay him.

 

P. Here is no preferring, that I see, of the law above conscience or equity. For the plaintiff in this case loseth not his debt for want either of law, or equity, but for want of proof ; for neither law nor equity can give a man his right, unless he prove it.

 

L. Also if the grand jury in attaint affirm a false verdict given by the petty jury, there is no further remedy, but the conscience of the party.

 

P. Here again the want of proof is the want of remedy. For if he can prove that the verdict given (50) was false, the King can give him remedy such way as himself shall think best, and ought to do it, in case the party shall find surety, if the same verdict be again affirmed, to satisfy his adversary for the damage and vexation he puts him to.

 

L. But there is a statute made since, viz. 27 Eliz c. 8, by which that statute of 4 Hen. IV. 23, is in part taken away. For by that statute, erroneous judgments given in the King's Bench, are by a writ of error to be examined in the Exchequer-chamber, before the justices of the Common Bench and the Barons of the Exchequer ; and by the preamble of this act it appears, that erroneous judgments are only to be reformed by the High Court of Parliament.

 

P. But here is no mention, that the judgments given in the Court of Common Pleas should be brought in to be examined in the Exchequer-chamber. Why therefore may not the Court of Chancery examine a judgment given in the Court of Common Pleas ?

 

L. You deny not but, by the ancient law of England, the King's Bench may examine the judgment given in the Court of Common Pleas.

 

P. It is true. But why may not also the Court of Chancery do the same, especially if the fault of the judgment be against equity, and not against the letter of the law ?

 

L. There is no necessity of that; for the same court may examine both the letter and the equity of the statute.

 

P. You see by this, that the jurisdiction of courts cannot easily be distinguished, but by the King himself in his Parliament. The lawyers themselves (51) cannot do it ; for you see what contention there is between courts, as well as between particular men. And whereas you say, that law of 4 Hen. IV. 23, is by that of 27 Eliz. c. 8, taken away, I do not find it so. I find indeed a diversity of opinion between the makers of the former and the latter statute, in the preamble of the latter and conclusion of the former. The preamble of the latter is, forasmuch as erroneous judgments given in the Court called the King's Bench, are only to be reformed in the High Court of Parliament ; and the conclusion of the former is, that the contrary was law in the times of the King's progenitors. These are no parts of those laws, but opinions only concerning the ancient custom in that case, arising from the different opinions of the lawyers in those different times, neither commanding nor forbidding anything ; though of the statutes themselves, the one forbids that such pleas be brought before the Parliament, the other forbids it not. But yet, if after the act of Hen. IV such a plea had been brought before the Parliament, the Parliament might have heard and determined it. For the statute forbids not that ; nor can any law have the force to hinder the Parliament of any jurisdiction whatsoever they please to take upon them, seeing it is a court of the King and of all the people together, both Lords and Commons.

 

L. Though it be, yet seeing the King (as Sir Edward Coke affirms, 4 Inst. p. 71) hath committed all his power judicial, some to one court, and some to another, so as if any man would render himself to the judgment of the King, in such case where the King hath committed all his power (52) judicial to others, such a render should be to no effect. And p. 73, he saith farther : that in this court, the Kings of this realm have sitten on the high bench, and the judges of that court on the lower bench, at his feet ; but judicature belongeth only to the judges of that court, and in his presence they answer all motions.

 

P. I cannot believe that Sir Edward Coke, how much soever he desired to advance the authority of himself and other justices of the common-law, could mean that the King in the King's Bench sat as a spectator only, and might not have answered all motions, which his judges answered, if he had seen cause for it. For he knew that the King was supreme judge then in all causes temporal, and is now in all causes both temporal and ecclesiastical ; and that there is an exceeding great penalty ordained by the laws for them that shall deny it. But Sir Edward Coke, as he had (you see) in many places before, hath put a fallacy upon himself, by not distinguishing between committing and transferring. He that transferreth his power, hath deprived himself of it : but he that committeth it to another to be exercised in his name and under him, is still in the possession of the same power. And therefore, if a man render himself, that is to say, appealeth to the King from any judge whatsoever, the King may receive his appeal ; and it shall be effectual.

 

L. Besides these two courts, the King's Bench for Pleas of the Crown, and the Court of Common Pleas for causes civil, according to the common- law of England, there is another court of justice, that hath jurisdiction in causes both civil and (53) criminal, and is as ancient a court at least as the Court of Common Pleas, and this is the Court of the Lord Admiral; but the proceedings therein are according to the laws of the Roman empire, and the causes to be determined there are such as arise upon the marine sea : for so it is ordained by divers statutes, and confirmed by many precedents.

 

P. As for the statutes, they are always law, and reason also ; for they are made by the assent of all the kingdom ; but precedents are judgments, one contrary to another ; I mean divers men in divers ages, upon the same case give divers judgments. Therefore I will ask your opinion once more concerning any judgments besides those of the King, as to their validity in law. But what is the difference between the proceedings of the Court of Admiralty, and the Court of Common-law ?

 

L. One is, that the Court of Admiralty proceedeth by two witnesses, without any either grand-jury to indict, or petty to convict ; and the judge giveth sentence according to the laws imperial, which of old time were in force in all this part of Europe, and now are laws, not by the will of any other Emperor or foreign power, but by the will of the Kings of England that have given them force in their own dominions ; the reason whereof seems to be, that the causes that arise at sea are very often between us, and people of other nations, such as are governed for the most part by the self-same laws imperial.

 

P. How can it precisely enough be determined at sea, especially near the mouth of a very great river, whether it be upon the sea, or within the land ? For the rivers also are, as well as their banks, within or a part of one country or other.

 

(54)L. Truly the question is difficult ; and there have been many suits about it, wherein the question has been, whose jurisdiction it is in.

 

P. Nor do I see how it can be decided but by the King himself, in case it be not declared in the Lord Admiral's letters-patent.

 

L. But though there be in the letters-patent a power given to hold plea in some certain cases, not contrary to any of the statutes concerning the Admiralty, the justices of the common-law may send a prohibition to that court, to proceed in the plea, though it be with a non-obstante of any statute.

 

P. Methinks that that should be against the right of the Crown, which cannot be taken from it by any subject. For that argument of Sir Edward Coke's, that the King has given away all his judicial power, is worth nothing : because, as I have said before, he cannot give away the essential rights of his Crown, and because by a non-obstante he declares he is not deceived in his grant.

 

L. But you may see by the precedents alleged by Sir Edward Coke, the contrary has been perpetually practised.

 

P. I see not that perpetually. For who can tell but there may have been given other judgments, in such cases, which have either been not preserved in the records, or else by Sir Edward Coke, because they were against his opinion, not alleged ? For this is possible, though you will not grant it to be very likely. Therefore I insist only upon this, that no record of a judgment is a law, save only to the party pleading until he can by law reverse the former judgment. And as to the proceeding without juries, by two sufficient witnesses, I do not see what harm (55) can proceed from it to the commonwealth, nor consequently any just quarrel that the justice of the common-law can have against their proceedings in the Admiralty. For the proof of the fact in both courts lieth merely on the witnesses ; and the difference is no more, but that in the imperial law, the judge of the court judgeth of the testimony of the witnesses, and the jury doth it in a court of common-law. Besides, if a court of common-law should chance to encroach upon the jurisdiction of the Admiral, may not he send a prohibition to the court of common-law to forbid their proceeding ? I pray you tell me what reason there is for the one, more than for the other ?

 

L. I know none but long custom, for I think it was never done. The highest ordinary court in England is the Court of Chancery, wherein the Lord Chancellor, or otherwise Keeper of the Great Seal, is the only judge. This court is very ancient, as appears by Sir Edward Coke, 4 Inst. p. 78, where he nameth the Chancellors of King Edgar, King Etheldred, King Edmund, and King Edward the Confessor. His office is given to him, without letters-patent, by the King's delivery to him of the Great Seal of England ; and whosoever hath the keeping of the Great Seal of England, hath the same, and the whole jurisdiction that the Lord Chancellor ever had by the statute of 5 Eliz, c. 18, wherein it is declared, that such is, and always has been the common-law. And Sir Edward Coke says, he has his name of Chancellor from the highest point of his jurisdiction, viz. a cancellando ; that is, from cancelling the King's letters-patent, by drawing strokes through it like a lattice.

 

(56)P. Very pretty. It is well enough known that Cancellarius was a great officer under the Roman empire, whereof this island was once a member, and that the office came into this kingdom, either with, or in imitation of the Roman government. Also, it was long after the time of the twelve Caesars, that this officer was created in the state of Rome. For till after Septimius Severus his time, the emperors did diligently enough take cognizance of all causes and complaints for judgments given in the Courts of the Praetors, which were in Rome the same that the judges of the common-law are here. But by the continual civil wars in after times for the choosing of Emperors, that diligence by little and little ceased. And afterwards, as I have read in a very good author of the Roman civil law, the number of complaints being much increased, and being more than the Emperor could dispatch, he appointed an officer as his clerk, to receive all such petitions ; and that this clerk caused a partition to be made in a room convenient, in which partition-wall, at the heighth of a man's reach, he placed at convenient distances certain bars ; so that when a suitor came to deliver his petition to the clerk, who was sometimes absent, he had no more to do but to throw in his petition between those bars, which in Latin are called properly cancelli ; not that any certain form of those bars, or any bars at all were necessary, for they might have been thrown over, though the whole space had been left open ; but because they were cancelli, the clerk attendant, and keeping his office there, was called Cancellarius. And any court bar may properly enough be called cancelli, which does not signify a lattice ; for that is but (57) a mere conjecture grounded upon no history nor grammar, but taken up at first, as is likely, by some boy that could find no other word in the dictionary for a lattice, but cancelli. The office of this Chancellor was at first but to breviate the matter of the petitions, for the easing of the Emperor ; but complaints increasing daily, they were too many, considering other businesses more necessary for the Emperor to determine ; and this caused the Emperor to commit the determination of them to the Chancellor again. What reason doth Sir Edward Coke allege to prove, that the highest point of the Chancellor's jurisdiction is to cancel his master's letters-patent, after they were sealed with his master's seal ; unless he hold plea concerning the validity of them, or of his master's meaning in them, or of the surreptitious getting of them, or of the abusing of them, which are all causes of equity ? Also, seeing the Chancellor hath his office only by the delivery of the Great Seal, without any instruction, or limitation of the process of his court to be used ; it is manifest, that in all causes whereof he has the hearing, he may proceed by such manner of hearing and examining of witnesses, with jury or without jury, as he shall think fittest for the exactness, expedition, and equity of the decrees. And therefore, if he think the custom of proceeding by jury, according to the custom of England in Courts of common-law, tend more to equity, which is the scope of all the judges in the world, or ought to be, he ought to use that method ; or if he think better of another proceeding, he may use it, if it be not forbidden by a statute.

 

L. As for this reasoning of yours, I think it well (58) enough. But there ought to be had also a reverend respect to customs not unreasonable ; and therefore, I think, Sir Edward Coke says not amiss, that in such cases where the Chancellor will proceed by the rule of the common-law, he ought to deliver the record in the King's Bench ; and also it is necessary for the Lord Chancellor to take care of not exceeding as it is limited by statutes.

 

P. What are the statutes by which his jurisdiction is limited ? I know that by the 27 Eliz c. 8, he cannot reverse a judgment given in the King's Bench for debt, detinue, &c. ;